جستاری فقهی حقوقی در باره صحّت وقف فضولی

چکیده

 

یکی از مباحث مهم حوزه وقف، میزان إعتبار وقف فضولی است؛ چراکه برای إنشاء عقد وقف، واقف بايد مالك مال مورد وقف باشد. شخص فضول، گاه از روی جهالت، تصور می­کند که مال موردنظر از آنِ خود او است و آن را وقف می‌کند و گاه می‌داند که مال مزبور، مالِ غیر است اما با این وجود، إقدام به وقف آن می­نماید. در میان فقیهان پیرامون صور فوق، سه دیدگاه وجود دارد: برخی وقف فضولی را با إجازه مالک صحیح می­دانند؛ برخی دیگر وقف فضولی را صحیح نمی‌دانند، هرچند مالک إجازه دهد و به وقف از جانب فضول، راضی شود و برخی دیگر نیز با تفصیل در صحّت وقف فضولی، بین وقف عام و خاص بر این باورند که وقف عام شبیه إیقاعات است و قبول در آن شرط نیست؛ زیرا در إیقاعات، إقدام‌های فضولی راه ندارد اما وقف خاص از زمره عقود است، در نتیجه، إقدام‌های فضولی در آن راه دارد. بنابراین می­توان گفت قانون مدنی به تبعیّت از أنظار غالب فقیهان، وقف فضولی را با إجازه مالک قابل تنفیذ و صحیح می‌داند.

واژگان کلیدی

وقف فضولی، إجازه مالک، وقف عام، وقف خاص.

 

 

 

طرح مسئله

یکی از موضوعات مهمّ و کاربردی در حوزه وقف، که محاکم قضایی کشور نیز با آن مواجه هستند صحّت یا عدم صحّت وقف فضولی است. در این زمینه باید گفت از آن­جایی که با عنایت به اسناد مالکیّت و تنظیم وقف­نامه رسمی مبتنی بر آنها، امکان وقف فضولی به صورت اسناد رسمی وجود ندارد؛ اما امکان وقف فضولی با اسناد عادی، وقف شفاهی و نیز در وقف غیر زمین که فاقد سند رسمی است همچون وقف کتاب، قابل تصوّر است اما وقف با اسناد عادی و وقف اشیاء نیز بدون وجود مدرک معتبری که بر وقفیّت از سوی مالک دلالت کند، فاقد اعتبارند و برای دارا شدن اعتبار نیاز به تأیید و تنفیذ در محاکم قضائی دارند. از این رو برای انشاء این عقد در محاکم قضایی نیز باید مالک به تحقّق وقف اقرار نماید تا حکم به وقفیّت صادر شود. این نوشتار در صدد است صحّت یا عدم صحّت وقف فضولی را در ضمن دو گفتار، از رهگذر انظار فقیهان و قوانین و مقرّرات موضوعه به بحث بنشیند.

گفتار نخست : بررسی فقهی صحّت وقف فضولی

وقف فضولی از دو وجه قابل بررسی است : وجه نخست، حکم تکلیفی وقف فضولی و وجه دوّم، حکم وضعی وقف فضولی.

وجه نخست : حکم تکلیفی وقف فضولی

وقف فضولی به دو صورت قابل وقوع است :

  1. شخص فضول، گاه از روی جهالت، تصور می­کند که مال مورد نظر از آنِ خود اوست و در نتیجه آن را وقف می‌کند، مثل این که کتابی را که از بازار خریده است، وقف می­کند و پس از مدتی روشن می­شود که فروشنده غاصب بوده است. در این قبیل موارد، فردی که به صورت فضولی وقف نموده و آن را به موقوف­علیهم قبض داده است، مرتکب کار حرام نشده و مستحق تعزیر نیست.[3]
  2. شخص فضول، گاه می‌داند که این مالِ غیر است اما با این وجود، آن را وقف می‌کند. پرسشی که در این میان مطرح می­گردد این است که در این صورت آیا وی مرتکب ظلم و معصیت شده تا مستحق تعزیر باشد؟

در پاسخ می­توان گفت آنچه از نظر تکلیفی حرام است، عنوان غصب و تصرّف در مال غیر است. از این رو اگر صرفِ وقف کردن، تصرّف به حساب بیاید، از باب اینکه تصرّف در مال غیر حرام است، این اقدام نیز حرام است،[4] لکن صرف اجرای صیغه وقف، تصرّف به حساب نمی‌آید،[5] زیرا در وقف فضولی اینطور نیست که به صرف خوانده شدن صیغه وقف، این مال وقف شود، خصوصاً این که تحقّق وقف، متوقّف بر قبض دادن مال توسط مالک به موقوف­علیهم است و تا مالک، وقف را اجازه نداده و به قبض ندهد، وقف تحقق نمی‌یابد. از این رو به صرفِ انشاء وقف توسط فضول، عقد وقف محقق نمی­شود و تصرّف به حساب نمی‌آید، در نتیجه وجهی برای حرمت تکلیفی آن وجود ندارد.گفتنی است اگر چه صاحب حدائق در مورد بیع فضولی می‌فرماید که این عقد و آنچه بعد از عقد است مثل دفع مبیع و ... تصرّف به حساب می‌آید و غصب است و حرام؛[6] لکن حقّ، این است که صرف انشاء عقد خصوصاً در باب وقف که صحّت آن مشروط به تحقّق قبض از سوی واقف است، تصرّف به حساب نمی‌آید، بلکه توابع عقد مثل دفع مبیع به مشتری و استیلای مشتری بر آن، مصداق غصب و تصرّف در مال دیگری است نه انشاء عقد، خصوصاً عقد وقف که صحّت آن متوقّف بر قبض است.

بدین ترتیب می­توان گفت اگر غاصب مبادرت به وقف نمود و سپس در آن تصرّف کرد و به موقوف­علیهم تحویل داد، وی مرتکب فعل حرام شده است و بر این اساس که مرتکب کبایر همچون غصب در مورد بحث، تعزیر می‌شوند؛ وی نیز مستحقّ تعزیر است. این مجازات مبتنی بر اقوال فقیهان از جمله امام خمینی »ره» است که تصریح نموده اند مرتکب کبایر تعزیر می‌شوند.[7]

وجه دوّم : حکم وضعی وقف فضولی

در مورد وقف فضولی، اقوال و دیدگاه­های متعدّدی مطرح شده است که هر یک از این دیدگاه­ها و نیز ادلّه آن بدین شرح است :

دیدگاه نخست : صحّت وقف فضولی با اجازه مالک

طبق این دیدگاه، وقف فضولی با اجازه مالک صحیح است.[8] محقق حلّی در شرائع الاسلام می‌فرمایند : «این قول که وقف فضولی با اجازه مالک صحیح می‌شود قول خوبی است.»[9] امام خمینی «ره» نیز در تحریر­الوسیله می‌فرمایند: «در فضولی واقع شدن وقف، اختلاف و اشکال است، بعید نیست که فضولی در وقف جاری باشد، لکن أحوط، عدم جریان فضولیّت در وقف است.»[10]

گفتنی است پاسخ مقام معظّم رهبری حضرت آیت­الله­العظمی خامنه ای (دام ظلّه­العالی ) در استفتائی که در این زمینه از ایشان به عمل آمده است چنین می­فرمایند :

سؤال

آيا جايز است بعضى از ورثه كه در تركه سهم دارند، همه آن را وقف كنند؟ و آيا اجراى صيغه وقف به نام آن عدّه صحيح است؟

پاسخ

«وقف ايشان فقط در سهم خودشان از تركه صحيح است، ولى نسبت به سهام ساير ورثه، فضولى و متوقّف بر اجازه آنان است.»[11]بنابراین طبق نظر ایشان نیز، وقف فضولی با اجازه مالک صحیح است.[12]

از این رو برای صحّت وقف فضولی، می‌توان به عمومات صحّت وقف تمسّک نمود؛ زیرا این وقف واجد شرایط بوده و فقط اجازه مالک را دارا نبوده است و هر گاه اجازه مالک محقّق شود شرایط دیگر نیز حاصل شده و مثل این است که الان وقف شده باشد.[13] به عبارت دیگر، مقتضی برای صحّت، موجود و مانع، مفقود است؛ یعنی عقد با عبارت صحیح محقّق شد و آنچه که مانع بود عدم اجازه مالک بود، پس در فرض اجازه مالک، مانعی وجود ندارد.[14]

برخی از فقها نیز چنین استدلال نموده اند که در وقف یا قصد تقرّب معتبر است یا نیست، لذا در هر دو صورت وقف فضولی صحیح است؛ زیرا اگر قصد قربت شرط نباشد، مانعی برای صحّت وقف وجود ندارد و اگر در وقف، قصد تقرّب شرط باشد، باز هم مانعی برای صحّت وقف فضولی نیست؛ زیرا وقف، صدقه است و قصد تقرّب غیر، برای خودش مشروع نیست ولی قصد قربت غیر مالک از طرف مالک (یعنی این را به قصد تقرّب مالک، صدقه می‌دهد) مشروع است.[15]

دیدگاه دوّم : عدم صحّت وقف فضولی

طبق این دیدگاه، وقف فضولی صحیح نیست هر چند مالک اجازه دهد و به وقف از جانب فضول، راضی شود.[16]

قائلین به این دیدگاه نیز به وجوهی به شرح ذیل استدلال کرده­اند :

 وجه نخست : عقد فضولی، اثر ندارد به دلیل اینکه فضول مالک نیست و تصرّف در ملک غیر، قبیح است و تأثیر اجازه متأخر مالک در غیر مورد نص که بیع باشد معلوم نیست. علاوه بر اینکه قیاس بیع به وقف، نیز یک قیاس مع الفارق است؛ زیرا بین بیع، که فضولی بودن در آن صحیح است و وقف (که مورد بحث است ) فرق وجود دارد؛ چون وقف در بعضی از موارد، فکّ ملک است مثل عتق که فقیهان نیز معتقدند بحث فضولی در عتق جاری نمی‌شود اگر چه در برخی از موارد مثل وقف بر اولاد، و یا وقف بر فرد خاص، فکّ ملک نمی­شود، در نتیجه ماهیّت وقف با ماهیّت بیع فرق دارد.[17]

برخی از فقیهان نیز بر این باورند که : اگر صحّت عقد فضولی با اجازه بعدی مالک بر طبق قاعده باشد، وقف فضولی هم صحیح است ولی اگر صحّت عقد فضولی، خلاف قاعده باشد باید به همان مواردی که نصّ وارد شده است اکتفاء کرد. پس در وقف، چون نصّ خاص نداریم، وقف فضولی باطل است.[18]

اشکال این سخن این است که اولا،ً نتیجه این استدلال، تفصیل است نه بطلان، مطلقاً؛ و ثانیاً، فقیهان از جمله شیخ انصاری و امام خمینی «ره» تصریح نموده­اند که صحّت عقد فضولی با اجازه متأخر، بر خلاف قاعده نیست[19] تا بخواهیم بر قدر متیقّن اکتفا کنیم. جریان فضولیّت در عقود و ایقاعات یک مسأله عقلائی است نه یک مسأله تعبّدی، لذا تا زمانی که شارع مقدّس ردع نفرموده است صحیح است. عقلاء نیز بر وقف فضولی بعد از اجازه مالک نیز آثار، را مترتّب می‌کنند.

وجه دوّم : در صحّت وقف، قصد قربت شرط است، از این رو شخص فضول به جای مالک نمی‌تواند قصد قربت کند و اگر بگوییم مالک بعد از اطّلاع و هنگام اجازه دادن قصد قربت می‌کند مفید واقع نمی‌شود؛ زیرا یا مقارنه بین صیغه وقف و قصد قربت شرط است و یا اینکه در اثرگذاری این نیّت که با تأخیر محقق شده است، تردید می‌شود و با این شک و تردید، مقتضای اصل، فساد وقف و بقای مال بر ملک مالک آن است.[20] شهید ثانی در این باره می­فرماید : «اگر در وقف، قصد قربت شرط باشد، با آنچه که ملک غیر است، امکان قصد قربت وجود ندارد لذا وقف باطل است.»[21]

اینک پرسشی که مطرح می­گردد این است که آیا قصد قربت در وقف شرط است؟ پاسخ این پرسش، به مشهور فقیهان نسبت داده شده است که در وقف، قصد قربت را شرط می­دانند.[22]

از این رو به نظر می‌رسد بر این پاسخ، می­توان چنین استدلال کرد :

اولاً؛ این که تحقّق قصد قربت در وقف فضولی نیز ممکن است؛ آیت الله­العظمی بهجت «ره» در این باره بر این باورند که اگر در وقف فضولی اوّلاً تقرّب ممکن باشد و اجازه هم محقّق شود، صحیح است و إلّا محلّ تأمّل است.[23] از کلام ایشان برداشت می‌شود که حداقل و فی­الجمله در وقف فضولی این امکان وجود دارد که قصد تقرّب تحقّق یابد. مثل این که شخص فضول به اشتباه خیال کند که این کتاب ملک خودش است و با قصد قربت آن را وقف کند.

ثانیاً؛ مقصود از قصد قربت، وقوع وقف برای خداست و قصد قربت مالک، به این صورت ممکن است زیرا زمانی که مالک اجازه می‌دهد، قصد قربت هم می‌کند و قبل از اجازه او، وقف هنوز کامل نبوده است و با اجازه او به همراه قصد قربت، وقف کامل می‌شود.

ثالثاً؛ در صحّت وقف، قصد قربت شرط نیست. امام خمینی «ره» در تحریرالوسیلة می‌فرمایند که در وقف، قصد قربت شرط نمی‌باشد، اگر چه می‌فرمایند که احتیاط، اشتراط قصد قربت است در همه اقسام وقف.[24]

آیت الله ­العظمی گلپایگانی«ره» نیز می فرمایند : «أحوط اشتراط قربت در وقف است.»[25]

دیدگاه سوّم : تفصیل در صحّت وقف فضولی بین وقف عام و خاص

بر اساس این دیدگاه، وقف عام شبیه ایقاعات است و قبول در آن شرط نیست زیرا در ایقاعات، اقدامات فضولی راه ندارد ولی وقف خاص از عقود است و در نتیجه، اقدامات فضولی در آن راه دارد. خلاصه اگر وقف از جمله ایقاعات باشد، وقف فضولی صحیح نیست؛ زیرا اجماع بر عدم صحّت فضولیّت در ایقاعات است.[26]

لکن اشکال این سخن چنین است : در این که ایقاعات به صورت فضولی محقّق نمی‌شوند، اختلاف است و این طور نیست که عدم صحّت فضولی در ایقاعات مورد اتفاق باشد؛[27] لذا امام خمینی «ره» با این که وقف را ایقاع دانسته و قبول را در آن شرط ندانسته­اند،[28] باز هم بر صحّت وقف فضولی، فتوا داده­اند.[29]

گفتار دوّم : بررسی حقوقی صحّت وقف فضولی

قانون­گذار در قانون مدنی در مبحث وقف، مالک بودنِ واقف را در انشاء عقد وقف، شرط نموده و در ماده 57 آن چنین مقرر داشته است : «واقف بايد مالك مالى باشد كه وقف مى‌كند؛ و به علاوه، داراى اهليّتى باشد كه در معاملات معتبر است». اینک این پرسش مطرح می­شود که آیا این ماده بر بطلان وقف فضولی دلالت می‌کند؟ یکی از حقوق­دانان در این باره معتقد است این ماده ربطی به باطل بودن وقف فضولی ندارد؛ زیرا در مقام بیان بطلان وقف فضولی نیست. ایشان همچنین می­نویسد : « شرط ديگرى كه قانون براى واقف بيان مي‌نمايد آن است كه بايد واقف، مالك مورد وقف باشد، تصور نرود كه قانون مدنى در ذكر اين امر خواسته عدم صحت وقف فضولى را برساند، چنانكه بسيارى از فقهاى اسلام بر اين عقيده‌اند، زيرا ممكن است قانون مدنى نظر به اين امر نداشته و شرائط وقف صحيح را بيان نموده چنانكه معمول حقوق‌نويسان است بدين جهت در مورد بيع مي‌گويند: بايع بايد مالك مبيع باشد، با آنكه قانون مدنى معاملات فضولى را اجازه مي‌دهد.»[30]این حقوق­دان برای این ادعای خود مؤیّدی آورده و معتقد است ماده 65 قانون مدنی[31] به صورت ضمنی بر صحّت وقف فضولی دلالت می‌کند.

مبتنی بر حکم مقرر در ماده 65 مذکور می­توان گفت اگر واقف، مالی را که متعلّق به حقّ دیّان (طلبکاران) است، وقف کند و در صورت وقف نمودن از جانب واقف، دیّان ضرر ‌کنند؛ صحّت این وقف، منوط به اجازه دیان است، در نتیجه وقف فضولی با اجازه مالک صحیح می‌شود.

همین حقوق­دان این مطلب را اینچنین بیان می‌کند : «زيرا از نظر تحليل حقوقى اموال مديون پشتوانه اعتبار او و وثيقه عمومى طلب بستانكاران است اگر چه ديون مؤجل باشد و هنوز حال نشده و موعد پرداخت آن هم نرسيده است و هرگاه وقف اينگونه اموال بدون اجازۀ كسانى كه نسبت به آن حق دارند صحيح باشد قابليت فروش از بين خواهد رفت و نتيجتاً موجب عدم استيفاء حق آنان مي‌گردد، اين است كه معاملۀ مزبور را قانون مانند معاملۀ فضولى منوط به اجازۀ طلبكاران نموده است.»[32] بر همین اساس می­توان گفت ایشان وقف فضولی را با اجازه مالک صحیح می‌داند. لکن یکی از نویسندگان حقوقی از ماده 57 قانون مدنی چنین استفاده می‌کند که وقف فضولی باطل است. ایشان در باب هبه فضولی می‌فرمایند: «هبۀ فضولى، عقدى غير نافذ است نه عقد باطل؛ زيرا نه فقها و نه قانون مدنى، تصريحى بر بطلان هبۀ فضولى ندارند؛ چنانكه در باب وقف (مادّۀ 57 ق. م) و در باب وصيت تمليكى در مادّۀ 841 ق. م، تصريح به بطلان وصيّت و وقف فضولى شده است. اگر هبۀ فضولى نيز باطل بود، مى‌بايست متذكر شود.»[33]

 لکن از مجموع آنچه تبیین شد به نظر می‌رسد همان گونه که آقای دکتر امامی، تصریح نمود، ماده 57 ق.م. بر بطلان وقف فضولی دلالت ندارد؛ زیرا این ماده فقط در مقام بیان شرایط وقف صحیح است و در مقام بیان این نکته نیست که وقف فضولی راساً باطل باشد. پس از نظر حقوقی با کمک ماده 65 ق.م، می‌توان به صحّت وقف فضولی با اجازه مالک نظر داد. دکتر کاتوزیان نیز همین نظر را پذیرفته است.[34]

بدین ترتیب بر اساس آن چه گذشت می­توان گفت از منظر قانون، وقف فضولی مانعی ندارد. در پایان این نوشتار تصریح این نکته نیز مناسب است که در وقف فضولی که بیان شد عقد مزبور با اجازه مالک صحیح است، فرقی وجود ندارد که فضول، مال را وقف خاص نموده باشد یا وقف عام؛ و در وقف خاص نیز تفاوتی وجود ندارد که فضول، مال را بر خودش وقف کرده باشد یا بر دیگری، از این رو، همه صور فوق با اجازه مالک قابل تنفیذ و تصحیح است.

 

نتیجه :

 

  1. وقف فضولی از نظر عدّه­ای از حقوق­دانان و نیز قانون مدنی، با اجازه مالک قابل تنفیذ و تصحیح است.
  2. وقف فضولی از نظر بسیاری از فقیهان با اجازه بعدی مالک قابل تنفیذ و تصحیح است، هر چند فضول بر خودش وقف نموده باشد.
  3. صرف انشاء وقف توسط فضول از نظر تکلیفی حرمت و تعزیر ندارد ولی اگر غاصب، مال غیر را وقف کند و به تصرّف دیگران بدهد، مرتکب کار حرام شده و مستحقّ تعزیر است.

 

 

 

 

منابع و مآخذ

الف) کتاب­ها و مقالات

  1. امامی خوانساری، محمّد، الحاشیة الثانیة علی المکاسب، بی­جا، بی­تا.
  2. امامی، سید حسن، حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیة، بی­چا، بی­تا.
  3. آخوند خراسانی، محمّد کاظم، کتاب فی الوقف، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرّسین حوزه علمیه قم، 1413 ه.ق.
  4. بحرالعلوم، محمّد بن محمّد تقى‌، بلغة الفقیه، تهران، منشورات مکتبة­الصادق، چ چهارم، 1403 ه.ق.
  5. بهجت، محمد تقی، جامع المسائل، قم، دفتر معظّم­له، چ دوم، 1426 ه.ق.
  6. حسینی خامنه ای، سید علی، أجوبة الإستفتائات، قم، دفتر معظّم­له در قم، 1424 ه.ق.
  7. سبزواری، سید عبدالأعلی، مهذّب الأحکام فی بیان الحلال و الحرام، قم، مؤسسه المنار- دفتر حضرت آیة­الله، چ چهارم، 1413 ه.ق.
  8. سبزوارى، سيد عبدالأعلى، مهذّب الأحكام فی بیان الحلال و الحرام، قم، مؤسسه المنار - دفتر حضرت آية الله، چ چهارم، 1413 ه‍ ق.
  9. سیفی مازندرانی، علی اکبر، دلیل تحریر الوسیلة – الوقف، بی­جا، بی­چا، بی­تا.
  10. شیخ انصاری، مرتضی، کتاب المکاسب (المحشّی)، قم، مؤسسه مطبوعاتی دارالکتاب، چ سوّم، 1410 ه.ق.
  11. شیخ انصاری، مرتضی، كتاب المكاسب المحرمة و البیع و الخیارات (ط - الحديثة)، قم، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، 1415 ه.ق.
  12.  طاهری، حبیب الله، حقوق مدنی، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرّسین حوزه علمیه قم، چ دوم، 1418 ه.ق.
  13. طباطبایی حکیم، سید محمد سعید، منهاج الصالحین، بیروت، دارالصفوة، 1415 ه.ق.
  14. طباطبائی یزدی، سید محمد کاظم، تکملة العروة الوثقی، قم، کتابفروشی داوری، بی­تا.
  15. عاملی (شهید اول)، محمد بن مکی، اللمعة الدمشقیة فی فقه الإمامیة، بیروت، دارالتراث- الدار الإسلامیة، 1410 ه.ق.
  16. عاملی (شهید ثانی)، زین الدین، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة (المحشّی – کلانتر)، قم، کتابفروشی داوری، 1410 ه.ق.
  17. عاملی (شهید ثانی)، زین الدین، مسالک الأفهام إلی تنقیح شرایع الإسلام، قم، مؤسسة المعارف الإسلامیة، 1413 ه.ق.
  18. علّامه حلّی، حسن بن یوسف، قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرّسین حوزه علمیه قم، 1413 ه.ق.
  19. غروی نائینی، میرزا محمد حسین و عراقی، آقا ضیاء­الدین، الرسائل الفقهیه (تقریرات، للنّجم­آبادی، میرزا ابوالفضل)، قم، انتشارات مؤسسه معارف اسلامی امام رضا علیه­السّلام، 1421 ه.ق.
  20.  فاضل لنکرانی، محمد، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الحدود، قم، مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم­السلام، 1422 ه.ق.
  21. فاضل مامقانی، محمد حسن، غایة الآمال فی شرح کتاب المکاسب، قم، مجمع الذخائر الإسلامیّة، 1316 ه.ق.
  22. فقعانی، علی، الدر المنضود في معرفة صيغ النيات و الإيقاعات و العقود – رسالة فی العقود و الإیقاعات، قم، مکتبة امام العصر (عج) العلمیة، 1418 ه.ق.
  23. فیض کاشانی، محمد محسن، مفاتیح الشرایع، قم، کتابخانه آیة­الله مرعشی نجفی «ره»، بی­تا. 
  24. کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، تهران، انتشارات گنج دانش، 1396 ه.ش.
  25. محدّث بحرانی (آل عصفور)، یوسف بن احمد، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرّسین حوزه علمیه قم،  1405 ه.ق.
  26. محقّق حلّی، جعفر بن حسن، شرایع الإسلام فی مسایل الحلال و الحرام، قم، مؤسسه اسماعیلیان، چ دوم، 1408 ه.ق.
  27. موسوی خمینی، سید روح­الله، تحرير الوسيلة، قم، مؤسسه مطبوعات دار العلم، بی­تا.
  28.  موسوی خمینی، سید روح­الله، كتاب البيع، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی «قدس سره»، بی­تا. 
  29. موسوی گلپایگانی، سید محمّد رضا، هدایة العباد، قم، دارالقرآن الکریم، 1413 ه.ق.
  30. نجفی (صاحب­الجواهر)، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، بیروت، دار إحیاء التراث العربی، چ هفتم، بی­تا.

 

 

ب) قوانین و مقرّرات

  1. قانون مدنی

 

 



[1] . استاد سطوح عالی حوزه علمیه قم و پژوهشگر مرکز پژوهشی وقف.

mo12345.rabani@gmail.com

[2] . استاد سطوح عالی حوزه علمیه قم و پژوهشگر مرکز پژوهشی وقف.

Hasaniran5@yahoo.com

 

[3] . برای دیدن دو صورت فضولی ر.ک : شیخ انصاری، مرتضی، كتاب المكاسب المحرمة و البیع و الخیارات (ط - الحديثة)، ج‌3، ص 376‌ .

[4] . نجفی (صاحب الجواهر)، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 8 ص 149 : «حرمة التّصرّف في مال الغير من الضّرورياّت.»

[5] . شیخ انصاری، مرتضی، کتاب المکاسب (المحشی)، ج 8، ص 214: «أن العقد على مال الغير متوقعا لاجازته غير قاصد لترتب الآثار عليها ليس تصرفا فيه » ؛ فاضل مامقانی، محمد حسن، غایة الآمال فی شرح کتاب المکاسب، ج 3، ص 364 . (شایان ذکر است که گر چه در این منابع، بحث از وقف فضولی نیست و بحث از بیع فضولی است اما می­توان گفت فرقی در فضولیّت میان بیع و وقف در این جهت که آیا فضولی بودن، تصرّف به حساب می‌آید یا خیر ؟ نیست .)

[6] . محدّث بحرانی (آل عصفور)، یوسف بن احمد، الحدائق الناضرة فی احکام العترة الطاهرة، ج 18، ص 382 : «و لا شك ان هذا العقد الواقع بغير اذن المالك و ما يترتب عليه من دفع المبيع و قبض الثمن من ذلك القبيل، و اذنه أخيرا لا يخرج تلك التصرفات السابقة عن ان تكون غصباً.»

[7] . موسوی خمینی، سید روح­الله، تحرير الوسيلة، ج‌2، ص 477‌ : « الخامس- كل من ترك واجباً أو ارتكب حراماً فللإمام عليه السلام و نائبه تعزيره بشرط أن يكون من الكبائر، و التعزير دون الحدّ، و حدّه بنظر الحاكم»؛ فاضل لنکرانی، محمد، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - الحدود، ص 483‌.

[8] . محقّق حلّی، جعفر بن حسن، شرایع الإسلام فی مسایل الحلال و الحرام، ج 2 ص 167 ؛ عاملی (شهید اول)، محمد بن مکی، اللمعة الدمشقیة فی فقه الإمامیة، ص 99 ؛ فیض کاشانی، محمد محسن، مفاتیح الشرایع، ج 3 ص 208 ؛ فقعانی، علی، الدر المنضود في معرفة صيغ النيات و الإيقاعات و العقود – رسالة فی العقود و الإیقاعات، ص 171.

[9] . محقق حلّی، همان : «و لو أجاز المالك قيل يصح لأنه كالوقف المستأنف و هو حسن.»

[10] . موسوی خمینی، همان، ص 63؛ لکن در استفتائات حضرت امام این طور آمده است: سوال: 10- در وقف و حبس، فضوليّت جريان دارد يا خير؟ پاسخ: در وقف و حبس جارى نيست. (لکن از آنجایی که تحریرالوسیلة مقدّم بر استفتائات است در نتیجه بر حکم استفتائات ترتیب اثر داده نمی‌شود.)

[11] . حسینی خامنه ای، سید علی، أجوبة الإستفتائات، ص 512، سؤال 2069.

[12] . لکن در استفتاء دیگر خلاف این نظر بیان شده است. سؤال : زنى كه فقط مالك سدس ملك مشاعى است كه بين او و ساير زارعين مشترك است، همه آن ملك را وقف كرده و همين باعث بروز مشكلات زيادى براى اهالى به سبب‌ دخالت اداره اوقاف شده است، به طور مثال اداره اوقاف از صدور سند مالكيت براى خانه‌هاى اهالى جلوگيرى مى‌كند، آيا اين وقف در تمام ملك مشاع نافذ است يا فقط در سهم او؟ و بر فرض اين كه وقف فقط در سهم او صحيح باشد، آيا وقف زمين مشاع قبل از تقسيم صحيح است؟ و اگر وقف سهم مشاع قبل از تفكيك آن صحيح باشد، ساير شركا چه تكليفى دارند؟ پاسخ : «وقف سهم ملك مشاع هر چند قبل از تفكيك باشد، شرعاً اشكال ندارد به شرطى كه در جهت وقف هر چند بعد از تفكيك و تقسيم، قابل انتفاع باشد، ولى وقف تمام ملك توسط كسى كه فقط مالك قسمتى از آن است، نسبت به سهم ساير شركا، فضولى و باطل است و شركا حق دارند خواهان تقسيم ملك براى تفكيك املاك خود از وقف شوند.» در این زمینه ر.ک : همان، صص 514 و 515.  لکن می‌توان گفت این جواب با جواب قبلی منافات ندارد، زیرا در این سؤال، فرض بر این است که باقی سهام داران از این وقف راضی نیستند. لذا فرمودند : فضولی است و باطل زیرا که فضولی زمانی صحیح می‌باشد که اجازه و رضایت باشد ولی طبق فرض، اجازه و رضایت وجود ندارد، لذا باطل است . بنابراین نظر مقام معظّم رهبری بر صحّت وقف فضولی، متوقّف بر اجازه است.

[13] . محقّق حلّی، همان.

[14] . عاملی (شهید ثانی)، زین الدین، مسالک الأفهام إلی تنقیح شرایع الإسلام، ج 5 ص 322؛ عاملی (شهید ثانی)، زین الدین، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة (المحشّی – کلانتر)، ج 3 ص 176.

[15] . نجفی (صاحب الجواهر)، همان، ج 28 صص 19 و 20؛ آخوند خراسانی، محمّد کاظم، کتاب فی الوقف، ص 11 .

[16] . علّامه حلّی، حسن بن یوسف، قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، ج2، ص 390؛ طباطبایی حکیم، سید محمد سعید، منهاج الصالحین، ج 2، ص 271.

 .[17] عاملی (شهید ثانی)، زین الدین، مسالک الأفهام إلی تنقیح شرایع الإسلام، همان؛ عاملی (شهید ثانی)، زین الدین، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة (المحشّی – کلانتر)، همان.

[18] . طباطبائی یزدی، سید محمد کاظم، تکملة العروة الوثقی، ج 1، ص 186 ؛ سیفی مازندرانی، علی اکبر، دلیل تحریر الوسیلة – الوقف، ص 39.

[19] . شیخ انصاری، مرتضی، كتاب المكاسب المحرمة و البیع و الخیارات (ط - الحديثة)، همان ص396‌؛ موسوی خمینی، سید روح­الله، كتاب البيع، ج‌2، ص 133‌.

[20] . نجفی (صاحب الجواهر)، همان، ص 19 .

[21] . عاملی (شهید ثانی)، زین الدین، مسالک الأفهام إلی تنقیح شرایع الإسلام، همان ؛ عاملی (شهید ثانی)، زین الدین، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة (المحشّی – کلانتر)، همان.

[22] . سبزواری، سید عبدالأعلی، مهذّب الأحکام فی بیان الحلال و الحرام، ج 22، ص 14.

[23] . بهجت، محمّد تقی، جامع المسائل، ج 3، ص 368 .

[24] . موسوی خمینی، سید روح­الله، تحرير الوسيلة، همان، ص 64 .

[25] . موسوی گلپایگانی، سید محمّد رضا، هدایة العباد، ج 2، ص141، مسأله 459.

[26] . آخوند خراسانی، همان؛ غروی نائینی، میرزا محمد حسین و عراقی، آقا ضیاء­الدین، الرسائل الفقهیه (تقریرات، للنّجم­آبادی)، صص 262 و 263.

[27] . بحرالعلوم، محمّد بن محمّد تقى‌، بلغة الفقیه، ج 2، ص 262؛ فاضل مامقانی، همان، ص 395 ؛ امامی خوانساری، محمّد، الحاشیة الثانیة علی المکاسب، ص 582.

[28] . موسوی خمینی، سید روح­الله، تحرير الوسيلة، همان، ص 63 : « الأقوى عدم اعتبار القبول في الوقف »

[29] . همان : « و في جريان الفضولية فيه خلاف و إشكال لا يبعد جريانها فيه،»

[30] . امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج 1، ص 75 .

[31] . ماده 65 قانون مدنی مقرر می­دارد : «صحّت وقفى كه به علت اضرار ديّان واقف، واقع شده باشد منوط به اجازه ديّان است.»

[32] . همان، ص 74 .

[33] . طاهری، حبیب الله، حقوق مدنی، ج 4، ص559 .

[34] . کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج3، ص 184، شماره 86 ./270/260/22/

 

نوع مطلب:

د, 04/30/1399 - 18:27