به گزارش خبرنگار پایگاه اطلاع رسانی نشست دوره ای اساتید، استاد محمدعلی خادمی کوشا، از اساتید درس خارج فقه حوزه علمیه قم، درموضوع «شبهه شناسی فقهی و اصل اولی در قرارداد الکترونیکی» به گفتگو پرداخت.

 

این استاد حوزه علمیه قم در ابتدای این گفتگو خاطرنشان کرد: قراردادهایی که در فضای مجازی منعقد می شوند، به رغم حجم گسترده آنها در تجارت های داخلی و خارجی و داشتن قوانین مخصوص تجارت الکترونیکی، هنوز در بسیاری از احکام و مواد قانونی از جهت تطبیق با اصول و مبانی فقهی و حقوقی دچار نقصان شده است. به گونه ای که خاستگاه برخی شبهات است.

 

وی افزود: بر این اساس شناخت موارد شبهه و بررسی فقهی و حقوقی آنها و شناخت اصل اولی فقهی،  به عنوان مسئله ای آغازین و اصلی در مواجهه فقهی با قرارداد الکترونیکی است که موضوع این گفتگو است.

 

استاد خادمی کوشا خاطرنشان کرد: دستاورد این گفتگو با هدف ارائه گام هایی آغازین در حل مشکلات فقهی و حقوقی در قرارداد الکترونیکی شناخت انواع شبهات موجود یا ممکن در این نوع قرارداد است.

 

وی اضافه نمود: علاوه بر این که با بررسی اصل اولی فقهی در زمینه های مختلف شبهات، مبنایی برای مطالعات فقهی ارائه داده و راهی را در موارد فقدان دلیل معرفی می کند؛ از قبیل اصل اولی در موارد شک در مانعیت قالب الکترونیکی و شک در جزئیت یا شرطیت برخی از شروط مفقود در قراداد الکترونیکی.

 

مقدمه

استاد محمدعلی خادمی کوشا در ادامه به تعریف قرارداد الکترونیکی پرداخت و خاطرنشان کرد: در بیانی ساده، قرارداد الکترونیکی، قراردادی است که با به کارگیری ابزار الکترونیکی منعقد می شود.

 

وی افزود: اما آنچه که بیشتر در مباحث قرارداد الکترونیکی مورد نظر فقه و حقوق است، قراردادی است که در فضای مجازی و رایانه ای منعقد می شود؛ به این صورت که شخصی با عنوان «اصل ساز» با ساختن سامانه  یا ارائه فراخوان در فضای مجازی برای انجام قرارداد اقدام می کند.

 

این استاد درس خارج فقه اضافه نمود: به رغم آن که امروزه قرارداد الکترونیکی حجم وسیعی از مبادلات اقتصادی خرد و کلان را در سطح ملت ها و دولت ها به خود اختصاص داده است، از آن جا که این نوع قرارداد به دلیل نوظهوری و تفاوت فرایند انعقاد آن می تواند از جهت فقهی و حقوقی دچار برخی اشکالات و شبهاتی شود، به منظور تدوین قانونی منطبق بر فقه و حقوق اسلامی در زمینه همه احکام مربوط به این نوع قرارداد نیاز به بررسی فقهی و حقوقی کامل است.

 

وی در ادامه بیان کرد: یکی از مباحث ضروری و بنیادین در استنباط حکم فقهی و حقوقی قرارداد الکترونیکی، مطالعه و شناخت شبهات مطروحه یا قابل طرح و نیز بررسی مقتضای اصل اولی در هر مورد از آنها است.

 

این استاد حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: این امر برای آن است تا به این وسیله ضمن شناخت انواع شبهات موجود بتوان قاعده و اساس فقهی مناسبی را در برابر هر کدام شناسایی کرد و در صورت مواجهه با فقدان یا اجمال دلیل یا تعارض ادله مرجعی برای تعیین حکم آن خواهد بود.

 

وی افزود: گفتار حاضر با موضوع بررسی شبهات موجود در قرارداد الکترونیکی و بررسی اصل اولی در حکم فقهی آن، مقدمه ای ضروری برای ورود به مباحث فقهی در قرارداد الکترونیکی است.

 

1. شناخت شبهه در حکم قرارداد  الكترونيكى‏ و مناشى آن

استاد محمدعلی خادمی  کوشا در بخش دیگری از این گفتگو اضافه نمود: برای بررسی فقهی قرارداد الکترونیکی، ابتدا باید با شناخت اصل شبهه دريابيم كه از نظر فقهى و حقوقی با چه مشكلى روبرو هستيم تا دقیق تر بتوانیم محل بحث فقهی و حقوقی را شناسایی کنیم؛

 

وی افزود: سپس لازم است منشأ شبهات به خوبى بررسى شود تا به این وسیله نوع شبهه شناسايى شده و روش فقهى متناسب با آن به كار گرفته شود.

 

1. شبهه ‏شناسى فقهى در قراردادهاى الكترونيكى‏

این استاد حوزه علمیه قم در ادامه بیان نمود: قرارداد الكترونيكى صرفا به جهت داشتن قالب الکترونیکی و وقوع معامله در فضای مجازی و رایانه این نام را گرفته است.

 

وی افزود: به همین دلیل يك عقد و قرارداد مستقل عقلايى در کنار عقودی مثل بیع و اجاره و... نيست تا ماهیت خودش مورد شبهه باشد، بلكه حالتى براى انشا و انعقاد عقودی مثل بيع يا هر عقد صحيح و لازم ديگر است.

 

استاد خادمی خاطرنشان کرد: در حقیقت از جهت سببيت انشاى الكترونيكى براى تحقق آن عقد با ماهیت مشخص مثل بیع و اجاره و ... و نیز از جهت تحقق آثار و لوازم الكترونيكى بودن به سبب اخلال در اجزا و شرايط، و تحقق شرایط برخی احکام مثل خیار مجلس  مورد شبهه است.

 

وی اضافه  نمود: گذشته از برخی قوانین در مورد قرارداد الکترونیکی، (مثل موضوع ماده 37 و 38 قانون تجارت الکترونیکی مبنی بر وجود حق انصراف برای مشتری تا هفت روز بعد از وقوع قرارداد که در منابع شرعی و فقه معاملات اثبات نشده است) به طور قطع شبهه در حكم قرارداد الكترونيكى از جهت صحت و لزوم و آثار آن از چند حال خارج نیست:

•  يا مربوط به تحقق ماهيت عقد مورد نظر است
•  يا مربوط به جزئیت و شرطیت برخی از امور و تحقق آنها
•  يا مربوط به مانعيت قالب الكترونيكى عقد است.

زيرا صحت يك معامله و سببیت آن برای احکام و آثارش رهين وجود مقتضى اثر معامله و عدم مانع از آن است.

 

این استاد درس خارج فقه اضافه نمود: چون تنها تفاوتى كه خارج از اجزاء و شرايط عقد بين قراردادهاى متعارف با قرارداد الكترونيكى است، فقط قالب الكترونيكى عقد و لوازم آن است، صرف الكترونيكى بودن عقد و یا لوازم آن به عنوان مانع محتمل مطرح مى‏ شود.

 

وی خاطرنشان کرد: با توضيح فوق، اگر بخواهيم مشكل یا شبهه فقهى در مورد قراردادهاى الكترونيكى را در قالب یک سؤال پژوهشى طرح كنيم، این سؤال مطرح خواهد شد که:

«الكترونيكى بودن يك معامله چه تأثيرى در حكم فقهى آن از جهت صحت و لزوم عقد، اجزا و شرایط عقد و آثار فقهى معامله مى‏تواند داشته باشد؟»

 

استاد خادمی کوشا در ادامه بیان کرد: اگر محل بحث و شبهه را به خوبى تصور كنيم، به خود اجازه نمى ‏دهيم صرفاً با رجوع به قواعد عمومی معاملات مثل «اوفوا بالعقود» يا «احل اللَّه البيع» به صورت مطلق حكم قراردادهاى الكترونيكى را تعيين كنيم؛ بلكه بايد آثار الكترونيكى بودن را در همه ابعاد آن مورد مطالعه قرار دهيم آنگاه به تناسب هر موردى به اصل و قاعده مناسب در آن مورد تمسك كنيم.

 

وی افزود: در ادامه به بررسی محورهای شبهه در حکم قرارداد الکترونیکی می پردازیم:

 

1.  شبهه در تحقق ماهيت قرارداد الکترونیکی

 استاد محمدعلی خادمی کوشا در بخش دیگری از این گفتگو خاطرنشان کرد: یکی از محورهای اصلی شبهه در حكم قراردادهاى الكترونيكى، عدم شناخت صحيح آثار قالب الکترونیکی در تحقق ماهيت قرارداد است.

 

وی افزود: در نتيجه معلوم نمى‏ شود كه اين نوع قراردادها در ارتباط با قواعد عمومى معاملات چه وضعيتى دارند؟ آيا اساساً عقد هستند يا ايقاع و يا هيچكدام؟

 

این استاد حوزه علمیه قم در زمینه علت، خاطرنشان کرد: زیرا روشن نيست که آيا قراردادهاى متعارف در اثر قرار گرفتن در فضاى مجازى و يا در اثر استفاده از ابزار و قالب الكترونيكى، ماهيت به خصوصى پيدا كرده ‏اند كه حتى شمول و صدق عناوين عقود در مورد آنها مشكوك شده است يا اينكه نه، هيچ تأثيرى نداشته و صرفاً يك قالب و نمود ظاهرى يافته‏ اند و از جهت ماهيت و صدق عنوانی همان معاملات متعارف است.

 

وی اضافه نمود: بنابراين بررسى ماهيت عقد در قراردادهاى الكترونيكى با تحلیل آنها در دو محور انجام مى ‏شود:

1. از جهت استقلال وجودى
2. بررسی ماهیت قرارداد از جهت عقد و ايقاع يا مواعده بودن.

 

الف) عدم استقلال قرارداد الکترونیکی

استاد خادمی کوشا افزود: از نگاه عرفی قرارداد الكترونيكى، ماهيت مستقلى جدا از قراردادهاى غيرالكترونيكى ندارند.

 

وی اضافه نمود: به طور مثال قرارداد الكترونيكى وقتى با مضمون بيع انجام مى‏شود؛ در واقع همان بيع است كه با ابزار الكترونيكى منعقد شده است و وقتى با مضمون مضاربه يا اجاره يا صلح و... انجام مى‏شود، همان مضاربه الكترونيكى و ... است. همان گونه كه اگر طرفين عقد بيع از ميكرفون و بلندگو استفاده كنند هيچ اثرى در ماهيت و آثار بیع ندارد.

 

این استاد درس خارج حوزه خاطرنشان کرد: شايد گفته شود اين فقط برداشتى اجمالى از قراردادهاى الكترونيكى در نگاه اول است و همه واقعيت نيست. زیرا انجام قرارداد در فضاى مجازى و رايانه ‏اى ملزوماتى دارد كه با تحقق آن  احتمال تأثير در اجزا و شرايط و اركان عقد وجود داشته و به تبع آن احتمال عدم تحقق ماهیت مورد نظر و تاسیس ماهیتی مستقل در کنار عقود دیگر خواهد داشت.

 

وی افزود: اما واقعيت اين است كه براى شناخت موضوعات عرفى و ماهيت اعتبارات و قراردادهاى انجام شده چاره‏ اى جز نگاه به متفاهم عرفى نداريم.

 

استاد خادمی در ادامه بیان کرد: از نظر عرفى ترديدى در اين نيست كه قراردادهاى الكترونيكى هيچ استقلالى ندارند و فقط روشى نو در انعقاد قراردادهاى كهن است و اينكه انجام معاملات در فضاى الكترونيكى و با روش نو، ملزوماتى دارد كه موجب تحول در اجزاء و شرايط مى ‏شود، سخنى صحیحی است كه در جاى خود بايد به تفصیل آنها را بررسى كرد.

 

وی خاطرنشان کرد: ولى اين، منجر نمى‏شود كه ماهيت كلى عقد از نگاه عرفى تغيير كند، بلكه صرفاً احكام آن از جهت اجزاء و شرايط و آثار و تحقق عقد قابل بررسى است.

 

ب) ماهیت قرارداد الکترونیکی

استاد محمدعلی خادمی کوشا افزود: تحلیل قرارداد الکترونیکی از جهت تاثیر قالب الکترونیکی در عقد یا ایقاع بودن یا ... نيازمند  بررسى مضاعف است (كه تفصيل آن فقط با بررسى اجزا و شرايط قرارداد الكترونيكى صورت مى‏ گيرد).

 

وی اضافه نمود: زيرا قرارداد الكترونيكى در اغلب اوقات به اين صورت انجام مى‏ شود كه فردى به عنوان اصل ساز پيشنهاد قرارداد را در فضاى مجازى قرارداده و در معرض همگان مى ‏گذارد.

 

این استاد حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: اين عمل ايشان همانطور كه به مثابه ايجاب در عقد مى‏تواند باشد به عنوان انشاء جاعل در جعاله نيز مى‏تواند باشد و در نتيجه همان اختلافى كه در عقد و ايقاع بودن جعاله وجود دارد می تواند در مورد قرارداد الكترونيكى نيز مطرح شود.

وی افزود: اكنون سؤال اصلى اين است آيا واقعاً «عقد» بودن قرارداد الكترونيكى به جهت برخى امور مثل فاصله افتادن بين ايجاب و قبول و ... دچار تزلزل است؟

 

استاد خادمی کوشا در ادامه بیان کرد: با توجه به مفهوم لغوى و عرفى «عقد» مى‏توان پاسخ سؤال مذكور را به دست آورد؛ زيرا آنچه در مورد عقود و موضوعات عرفى براى انطباق ادله و عمومات قراردادها، ملاك است صدق مفهوم لغوى و عرفى عقد است و در اين گونه موضوعات عرفى، وجود مصاديق متعارف در ادله شرعى موجب تقييد مفهوم لغوى و عرفى نمى ‏شود.

 

وی اضافه نمود: مفهوم عقد به تصریح برخی فقیهان عبارت است از هر عهد محكم (اردبیلی، بی تا، ص 463 – گیلانی (میرزای قمی)، 1427ه ق، ص 469- مراغی، 1417 ه‍ ق ؛ ج‌2، ص: 22).

 

این استاد درس خارج فقه خاطرنشان کرد: حتی برخی اتفاق فقها را بر این معنا ادعا کرده اند (نراقی مولا احمد، عوائد الایام في بيان قواعد الأحكام ؛ ص: 21).

 

 وی افزود: بلكه محکم بودن عهد در مفهوم عقد لحاظ نشده و معنای آن مطلق عهد است. (انصاری (شیخ مرتضی)، کتاب المکاسب، ج3 ص 56؛ ایروانی، حاشية المكاسب ، ج‌1، ص: 90؛  رشتی، 1311 ه‍ ق، ص: 9؛ فشارکی، 1413 ه‍ ق، ص: 450)؛ زیرا:

• اولا این معنای عام در روایات صحیحه تصریح شده است (حر عاملی، 1414 هـ .ق.؛ ج‌23، ص: 327)
• ثانیا در کتب لغت هم ذکر شده است (حميرى، 1420 ه‍ ق ؛ ج‌7، ص: 4641؛ ابن منظور، 1414 ه‍ ق؛ ج‌3، ص: 297 )
•  و ثالثا با صدق عرفی عقد بر عقود جایز نیز سازگار است. و ادعای تسامح و مجاز در صدق عقد بر عقود جایز خلاف ظاهر است.

 

استاد خادمی کوشا خاطرنشان کرد: با توضیح فوق به روشنى واژه عقد بر قراردادهاى الكترونيكى صدق مى‏كند.

 

 وی در ادامه بیان کرد: فاصله افتادن بين ايجاب و قبول و امورى از اين قبيل كه مربوط به شكل ظاهرى تحقق عقد است هيچ اشكالى در صدق عنوان عقد ايجاد نمى‏كند؛ چنان كه برخى فقها در بعضى موارد به این مطلب تصريح نموده‏ اند. (مامقانی، 1316 ه‍ ق  ؛ ج‌2، ص: 252 )

 

این استاد حوزه علمیه قم اضافه نمود: شايد گمان شود آنچه از اصل ساز صادر مى‏شود، به چند دليل ايقاع است نه عقد؛ زيرا

•  اولاً اصل ساز هنگام انشاى ايجاب با هيچ كس به طور مشخص عهد نمى‏بندد و بلكه به صورت اعلام عمومى است؛
•  ثانياً در صحت انشاى ايجاب، وجود طرف ديگرى به عنوان انشا كننده قبول، شرطيت ندارد.

 

وی خاطرنشان کرد: اما اين گمان درستى نيست؛ زيرا اولاً اصل ساز به صورت مشخص با هر كسى كه قرارداد را امضاء كند عهد مى ‏بندد.  ثانياً درست است که صحت انشاى ايجاب نيازمند قبول فعلى نيست؛ اما بدون قبول، ولو بعداً و با فاصله، قراردادى انجام نمى‏شود؛

 

وی افزود:  به همين دليل نمى ‏تواند ايقاع باشد؛ زيرا ايقاع بدون قبول، تحقق مى ‏يابد؛ ولى قرارداد الكترونيكى بدون قبول هرگز تحقق نمى‏ گيرد.

 

استاد خادمی کوشا اضافه نمود: با بيان فوق ضعف، گمان احتمالی ديگرى نيز روشن مى‏ شود و آن اينكه شخص اصل ساز صرفاً يك مواعده كرده است؛ نه عهدى بسته و نه انشاى عقدى صورت گرفته است؛ بلکه فقط يك دعوت براى معامله و اعلام عمومى انجام داده است.

 

وی افزود: دليل ضعف گمان فوق اين است كه اصل ساز یا بر اساس عبارت های به کار گرفته شده، صرفا وعده داده است؛ در این صورت عقدی واقع نشده است و محل بحث هم نیست.

 

وی در همین راستا بیان کرد: اما اگر با ارائه قرارداد و يا راه اندازى نماينده الكترونيكى انشای ايجاب كرده است، در این صورت دلیلی ندارد که آن را مواعده دانست؛ بلکه اقدام به عقد قرارداد کرده است که البته همانند ايجاب در عقود غير الكترونيكى بدون الحاق قبول به آن نمى‏تواند منشأ آثار عقد باشد.

 

1. شبهه در شرايط و اجزای قراردادهاى الكترونيكى‏

استاد محمدعلی خادمی کوشا اضافه نمود: يكى ديگر از موارد شبهه در قرارداد الکترونیکی شبهه در جزئيت و شرطيت برخی امور در این نوع قراردادها است.

 

وی افزود: منشأ این شبهه در حكم قراردادهاى الكترونيكى احتمال اجمال و عدم اطلاق در دلیل اجزا و شرایطی است كه در قراردادهاى الكترونيكى قابل رعايت کردن نیست. گاهی نیز منشا شبهه، وجود تردید در تحقق اجزاء و شرايطی است که جزئیت و شرطیت آنها پذیرفته شده است.

 

این استاد حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: شبهه مذكور در همه اجزاء و شرايط اركان عقد قابل تصور است كه در ذیل به اجمال با آن ها می پردازیم و  لازم است در جای خود تحت عنوان شرایط صحت قرارداد الکترونیکی به طور مستقل و مفصل بررسی شود:

 

 الف)  اجزا و شروط عقد

استاد خادمی کوشا در ادامه بیان کرد: عقد الكترونيكى با توجه به اينكه در فضاى مجازى اينترنت يا نرم‏ افزار و رايانه‏ اى انجام مى ‏گيرد، نسبت به قرارداد متعارف در عصر تشريع، تفاوت‏ هايى دارد.

 

وی در همین راستا به چند مورد اشاره نمود: از قبيل اينكه: تلفظى نیست، ايجاب و قبول آن در پى هم (بدون فاصله ) نيستند، فاقد مجلس خاص است، انشاء واحد براى عقود متعدد به كار مى‏رود و گاهى يك عبارت در زمان واحد براى چند قرارداد استفاده مى‏ شود و حتى گاهى مراحل قراردادها به كمك نماينده الكترونيكى است که فاقد قصد بوده و به صورت اتوماتيك انجام مى ‏شود و....

 

این استاد درس خارج فقه افزود: ويژگى‏ هاى مذكور سبب مى ‏شود، این تصور در مورد قراردادهاى الكترونيكى حاصل شود كه شايد صرف الكترونيكى بودن و يا لوازم انجام عقد به صورت الكترونيكى زمینه ساز تحقق وضعيت خاصى شده است كه در شمول ادله ی شروط عقد نسبت به این نوع عقود ایجاد تردید می کند.

 

وی افزود: در نتیجه این سوال مطرح می شود که آیا شروط مذکور در کتب فقهی در مورد عقود الکترونیکی هم شرطیت دارد؟

 

 ب)  شروط متعاقدين‏

استاد محمدعلی خادمی کوشا در بخش دیگری از گفتگو با خبرنگار پایگاه اطلاع رسانی نشست  دوره ای اساتید به شروط متعاقدین پرداخت.

 

وی افزود: متعاقدين در عقد الكترونيكى پيوسته به صورت غائب بوده و شروط مربوط به آنها به روشنى قابل احراز نیست؛ چه شروطی مثل عقل و بلوغ و حتى حيات و چه شروطى مثل قصد و اختيار.

 

 این استاد حوزه علمیه قم اضافه نمود: گاهى يقين به عدم حصول شرايط متعاقدين حاصل شده و رايانه به صورت اتوماتيك در تاريخ معين اقدام به قطعى كردن عقد مى‏كند و يا متعاقدين با رعايت شروط عقد اقدام كرده و معامله را قطعى مى ‏كنند؛ اما رايانه پس از پايان مراحل نهايى عقد، اعلام خطا نموده و مانع ثبت عقد مى‏شود. آیا در این موارد شروط متعاقدین تحقق می گیرد؟ آیا تحقق همه آنها لازم است؟

 

ج)  شروط عوضين‏

استاد کوشا خاطرنشان کرد: كالايى كه در قرارداد الكترونيكى در معرض معامله قرار گرفته و پذيراى نقل و انتقال است، بيشتر اوقات در لباس كلى و پوشيده از چشم و احساس است.

 

وی افزود: از همين رو اصل ساز با بيان ويژگى‏ ها و يا ارائه تصاوير يا فيلم‏ هايى از برخى نمونه‏ ها سعى مى ‏كند، كالاى خود را معرفى كند.

 

این استاد سطوح عالی اضافه نمود: بنابراين در بيشتر معاملات الكترونيكى آنچه مورد معامله است، به شكل نقد نيست. در حالى كه ثمن معامله غالباً به صورت نقد است؛ ولى پيدا است كه معامله به عنوان بيع سلم انجام نمى‏شود، در حالى كه در اين موارد بايد بيع سلم انجام شود.

 

وی در ادامه بیان کرد: به همین دلیل این پرسش مطرح می شود که آیا شروط عوضین در قرارداد الکترونیکی کاملا رعایت می شود؟

 

استاد کوشا افزود: گاهی نیز در اصل شرطیت برخی امور تردید شده واین سوال مطرح می شود که برخی  شروط عوضین آیا اساسا در این قراردادها و یا به صورت کلی در همه قراردادها شرطیت دارند؟

 

 

1. شبهه در مانعيت موجود یا وجود مانع

وی خاطرنشان کرد: گذشته از شبهه در ماهيت عقد و اجزاء و شرايط صحت آن از جهت مانع نیز احتمال شبهه وجود دارد که در دو صورت قابل طرح است:

 

الف) شبهه در مانعیت قالب موجود

این استاد درس خارج فقه افزود: از آنجا كه قالب موجود در قرارداد الكترونيكى يك قالب كاملاً جديد و نو پديد است، چه بسا صرف وجود چنين قالبى بدون اينكه خللى در اجزاء و شرايط عقد حاصل كند، موجب شبهه در صحت عقد شود.

 

وی اضافه نمود: سبب پيدايش اين شبهه براساس اين است كه در اثر چهره جدیدی که قالب الکترونیکی ایجاد کرده است، شمول ادله و عمومات عقود نسبت به عقد الكترونيكى و هر ظاهر نو پديدى براى عقود مورد ترديد و بلكه انكار واقع شده است، خصوصاً بنابر توقيفى بودن عقود.

 

استاد کوشا خاطرنشان کرد: شبهه در فرض مذکور به  تردید در شمول ادله عقود باز می گردد،  بنابراین منشا آن وجود شبهه در اطلاق ادله و توهم  اجمال آنها است.

 

ب) شبهه در وجود مانع

وی افزود: گاهى نيز عقد الکترونیکی از جهت اموری خارج از ماهیت و اجزا و شروط عقد دچار شبهه می شود، مثل این که مورد معامله از جهت وجود و عدم وجود يا وصول و عدم وصول، مورد اطمينان نبوده و موجب شبهه غررى بودن معامله مى ‏شود.

 

این استاد حوزه علمیه قم اضافه نمود: در این حالت این تردید پیش می آید که آیا معامله الکترونیکی مبتلا به مانع شرعی مثل غرری بودن است یا نه؟

 

وی در ادامه بیان کرد: پیدایش این شبهه به جهت تردید در وصول نتیجه است که منشا خارجی دارد و به جهت نارسایی و نقصانی در ادله نیست.

 

1. منشأ شناسى شبهه در حكم قراردادهاى الكترونيكى‏

استاد محمدعلی  خادمی  کوشا افزود: پس از شناخت شبهه و مشكل فقهى در مورد قراردادهاى الكترونيكى، اکنون بايد منشا شبهه در مورد اين نوع قراردادها بررسی شود تا با شناخت منشأ شبهه بتوان ماهیت و نوع شبهه را شناخته و روش متناسب با آن را براى رفع شبهه به کار گرفت و از این طریق می توان دلیل و استدلال صحیح را از غیر صحیح بازشناسی کرد.

 

1-2-1- مناشی شبهه در قرارداد الکترونیکی و حکم آن ها

وی افزود: دانستیم که شبهه فقهی در معاملات الکترونیکی در صور مختلف می تواند ظاهر شود و به همین منوال نیز منشا شبهه دارای تنوع گوناگون است. از آنجا که حکم شبهات بر اساس مناشی آنها متفاوت است در ذیل با ذکر مناشی شبهه، حکم آنها به طور اجمال و اختصار بیان می شود:

 

الف) شبهه در اطلاق و عمومات معاملات؛

این استاد حوزه علمیه قم  اضافه  نمود: در بررسی فقهی و حقوقی قراردادهای الکترونیکی به دلیل نو پدید بودن کیفیت تحقق این نوع معاملات شاید گمان شود که وجود قالب الکترونیکی و چهره جدید این نوع معاملات مانع شمول عمومات و مطلقات عقود نسبت به این معاملات است.

 

 

وی در همین راستا افزود: به دلیل این که احتمال داده شود عناوین عقود یا بیع یا عناوین دیگر در آیات و روایات فقط به مصادیق متعارف در عصر تشریع احکام اختصاص دارد.

 

 

استاد کوشا خاطرنشان کرد: در این فرض اگر از طریق مفاهیم لغوی و عرفی بتوانیم صدق عناوین موجود را بر مصادیق جدید ثابت کنیم، به این صورت که صدق عنوان عرفی وجود داشته باشد و فقط احتمال اعتبار خصوصیاتی از سوی شرع داده شود، می توان به این عمومات استناد کرد.

 

وی در ادامه بیان کرد: و گرنه با وجود احتمال دخالت خصوصیات ظاهری در صدق عرفی عناوین عقود نمی توان به این عمومات استناد کرد زیرا از موارد تمسک به عام در شبهات مصداقیه است.

 

ب) شبهه در اطلاق ادله ی اجزا و شرایط؛

این استاد حوزه علمیه قم اضافه نمود: گاهی نیز منشا شبهه وجود اجمال در ادله جزئیت و شرطیت برخی اجزا و شرايط است؛ مثل ادله لفظی بودن ایجاب و قبول و یا ادله موالات بین آنها که گاهی شمول این ادله نسبت به قراردادهای الکترونیکی مورد شبهه و تردید واقع می شود، خصوصا در مواردی که ادله اجزا و شرایط از نوع دلیل لبّی باشد که فاقد اطلاق است.

 

وی  افزود: در موارد فوق برای اینکه دچار تمسک به عام در موارد مشتبه نشویم، فقط در صورت تحقق مصداق عرفی عقود خاصی که در ادله  اجزا و شرایط ذکر شده اند؛ باید به ادله اجزا و شرایط استناد کرد و جزئیت و شرطیت را اثبات نمود و در غیر این صورت نمی توان به ادله اجزا و شرایط استناد نمود.

 

استاد کوشا خاطرنشان کرد: در نتیجه با عدم صدق عقد خاص چنانچه عنوان عقد به شکل عام صدق کند، باید بر اساس اصل عدم جزئیت و عدم شرطییت عمل نمود و از این رو در این صورت با توجه به عموماتی مثل «اوفوا بالعقود»، حکم به صحت قرارداد فاقد جزء یا شرط مشکوک داده می شود.

 

ج) شبهه در  تحقق اجزا و شرایط؛

این استاد درس خارج حوزه در ادامه به «شبهه در تحقق اجزاء و شرایط پراخت و در این راستا افزود: در مواردی که صرفاً تحقق برخی از اجزا و شرایط در قراردادهاى الكترونيكى مورد تردید واقع می شود، منشا شبهه:

• گاهی شک در مانعیت قالب الکترونیکی است که آيا الكترونيكى بودن قرارداد، مانع تحقق آنها است يا خير؟ مثل شک در تحقق قصد در نماینده الکترونیکی
• و گاهی منشا شبهه، شک در وجود مانع در تحقق جزء و شرط بدون شکی در مانعیت یا جزئیت و شرطیت است که از نوع شبهه موضوعیه است مثل شک در تحقق بلوغ اصل ساز یا مشتری و یا تحقق شرایط اثبات یا ارتفاع خیار مجلس.

 

وی  خاطرنشان کرد: حکم صور مختلف این قسمت در قالب اصل اولی در ادامه، ذیل «2-1- اصل اولى در فرض شک در مانعيت الكترونيكى بودن»‏ و ذیل «2-2- اصل اولی در شک در اجزا و شرایط قرارداد الکترونیکی» خواهد آمد و در این موارد تا زمانی که از طریق اصول عقلایی و یا قراین و امارات اطمینان بخش نتوان وجود اجزا و شرایط را احراز کرد باید بر اساس اصل عدم تحقق آن ها عمل نمود؛ در نتیجه به اقتضای مورد مشکوک حکم به بطلان یا عدم نفوذ و یا....داده می شود.

 

د) شبهه در وجود دلیل جزئیت و شرطیت ؛

استاد محمدعلی خادمی کوشا افزود: گاهى منشا شبهه در مورد جزئیت و شرطیت برخی از اجزا و شرایط به گونه ای فراگیرتر مطرح می شود و اختصاصی به قرارداد الکترونیکی ندارد.

 

وی در توضیح بیشتر اضافه نمود: به این صورت که در استنباط حکم قرارداد الکترونیکی، منشا شبهه تردید در وجود دلیل جزئیت و شرطیت برخی امور نسبت به مطلق عقود است. مثل شرط تلفظ در عقد.

 

این استاد حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: با وجود این که چنين بحثى اختصاص به قراردادهاى الكترونيكى اما از آنجا که برای دانستن حکم قرارداد الكترونيكى لازم است در مورد شرطيت يا جزئيت این امور در اصل معامله (بدون در نظر گرفتن قالب الکترونیکی) بحث و بررسى كنيم تا بعد از حصول نتيجه، حكم قراردادهاى الكترونيكى را به تبع آن به دست آوريم، چاره ای جز بحث و بررسی در امور مذکور نداریم.

 

ه) فقدان دلیل شرعی؛

وی در ادامه بیان کرد: گاهی برخی احکام در قرارداد الکترونیکی فاقد دلیل روشن فقهی است؛ مثلا حق انصراف که در قانون تجارت الکترونیکی ماده 37 و 38 آمده است؛ از جهت فقدان دلیل شرعی برای اثبات آن، مورد شبهه است.

 

استاد کوشا افزود: این گونه موارد با توجه به خصوصیات مواد قانونی گاهی در قالب شروط ضمن عقد و گاهی به عنوان حکم حکومتی ارزیابی می شوند.

 

1-2-2- انواع شبهه در قراردادهاى الكترونيكى‏

 وی خاطرنشان کرد: آن چنان كه در علم اصول فقه آموخته ‏ايم، مى‏دانيم كه هرگاه منشأ شك در موارد شبهه يكى از امور سه ‏گانه (عدم وجود دليل، اجمال دليل، تعارض ادله) باشد؛ نه امورى خارجى، مثل نسيان و غيره در اين صورت نوع شبهه از نوع شبهات حكميه خواهد بود.

 

این استاد حوزه علمیه قم اضافه نمود: از سوى ديگر با توجه به مباحث پيشين دانستيم كه بیشتر مواقع منشأ شبهه در قراردادهاى الكترونيكى امور خارجى نيست؛ بلكه يكى از امور سه گانه پيش گفته در مورد اجزا و شرایط و یا حصول موانع است که علت شك در وقوع بيع صحيح در قالب الكترونيكى فقدان نصوص و ادله شرعى در مورد اعتبار انشاى الكترونيكى است و يا شمول ادله موجود نسبت به این نوع قرادادها مورد ترديد است و يا ادله صحت عقود الكترونيكى در تعارض با ادله شرطيت لفظ و شروط ديگرى است كه در عقود الكترونيكى وجود ندارند.

 

وی افزود:  شاید گمان شود که با توجه به تردید در تحقق برخی از اجزا و شرایط عقود در قرارداد الکترونیکی ، شبهه موجود در این نوع قراردادها از نوع شبهه موضوعیه است، نه حکمیه. زیرا حکم کلی اجزا و شرایط ، معلوم بوده و صرفا در تحقق خارجی آنها شک شده است.

 

استاد کوشا خاطرنشان کرد: اما این گمان نیازمند اصلاح است، زیرا شک در تحقق اجزا و شرایط همیشه از نوع شبهه موضوعیه نیست؛ بلکه گاهی ناشی از اجمال یا فقدان نص و دلیل در مفهوم اجزا و شرایط است.

 

وی  اضافه نمود: به دیگر سخن حکم کلی قرارداد الکترونیکی مجهول بوده و سبب آن فقدان بیان در مورد اجزا و شرایط قرارداد است.

 

وی خاطرنشان کرد: البته گاهی اتفاق می افتد که علت تردید در حکم قراردادهای الکترونیکی احتمال وجود برخی موانع مثل غرری بودن معامله است.

 

این استاد درس خارج حوزه افزود: این گونه موارد گاهی از نوع شبهه موضوعیه است و آن در صورتی است که شمول مفهوم غرر روشن بوده و صرفا تحقق خارجی آن مشکوک است در این صورت ضوابط شبهه موضوعیه جاری می شود

 

وی اضافه نمود: بنابراين با توجه به شناخت منشأ شبهه در قراردادهاى الكترونيكى به روشنى معلوم مى ‏شود كه شبهه موجود در بیشتر موارد از نوع شبهه حكميه است و نمى ‏توان احكام شبهه موضوعيه از قبيل اصالة الصحة را در مورد آن جارى كرد و در موارد شبهه به تناسب مورد آن باید روش مناسب را اختیار کرد.

 

1. اصل اولى در حكم فقهى قراردادهاى الكترونيكى‏

استاد خادمی کوشا در ادامه بیان کرد: پیش از اين گفتيم كه در قرادادهاى الكترونيكى، اصل معاملات با قطع نظر از قالب الکترونیکی مورد بحث فقهى نيست؛ زيرا فرض بر اين است كه اصل معامله از نوع معاملات شناخته شده است.

 

وی افزود: بنابراين اگر سخن از اصل اولى در مورد معاملات الكترونيكى است، صرفا از جهت تاثیر قالب الكترونيكى در تحقق ماهیت یا اجزا و شرایط عقد است.

 

این استاد حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: مى ‏دانيم كه مقتضاى اصل اولى در مورد حكم كلى همه معاملات، فساد معامله است. (عاملى موسوی، محمد بن على موسوى، 1411 ه‍ ق ، ج‌1، ص: 143‌؛ بحرانی آل عصفور، 1405 ه‍ ق ؛ ج‌23، ص: 476؛ وحید بهبهانی، الرسائل الفقهية، ص: 311‌ ؛ حاشیه مجمع الفائده: 72؛ گیلانی (میرزای قمی)، 1427ه ق، ج‌1، ص: 232‌؛ نراقی، مولی احمد، مستند الشيعة؛ ج‌14، ص: 177)

 

وی اضافه نمود: زيرا مقتضای اصل این است که باید بنا بر بقای حالت سابق و عدم حصول تغيير و تحول و عدم تحقق اثر معامله بگذاریم و معنایش حكم به فساد معامله است و براى دست كشيدن از اين اصل، دليل معتبرى لازم است تا بر اعتبار و صحت آن معامله حكم نمايد.

 

استاد خادمی کوشا افزود: لازم به توجه است كه محل بحث در قراردادهاى الكترونيكى در رتبه بعد از اصل اولى فساد و حتى بعد از اصل ثانوى صحت در معاملات معينى مثل بيع است.

 

وی در همین راستا ادامه داد: زيرا فرض بر اين است كه اصل معاملات الکترونیکی اگر به صورت متعارف انجام شود، از نوع معاملات صحيح است و شك در حكم آنها فقط به خاطر شك در مانعيت الكترونيكى بودن عقد است كه جاى اصل اولى فساد نيست؛ بلكه بايد نوع تأثير الكترونيكى بودن بررسى بشود و بر اساس آن اصل متبع تعیین شود که چه بسا جای استصحاب حکم صحت باشد و چه بسا نباشد.

 

این استاد حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: برای شناخت اصل اولی از جهت تاثیر قالب الکترونیکی باید تأثير الكترونيكى بودن عقد در سه محور بررسى ‏شود:

1. اصل اولی در صورت شک در مانعيت قالب الكترونيكى كه آيا صرف الكترونيكى بودن عقد تأثيرى در حكم معامله دارد و مى‏ تواند مانع صحت شود؟
2. اصل اولی در صورت شک در اجزا و شرايط كه آيا چنين معامله‏ اى در اثر قالب الكترونيكى آن، تمام اجزا و شرايط صحت را دارد؟
3. اصل اولی در صورت شک در وجود مانع صحت عقد كه آيا در اثر الكترونيكى بودن عقد هيچيك از موانع صحت (بدون توجه به صرف الكترونيكى بودن) مثل غررى بودن، در چنين قراردادهايى وجود دارد يا خير؟

 

وی افزود: سه محور مذکور از این جهت مطرح است که بررسی صحت و بطلان عقد یا از جهت وجود مانع است و یا از جهت نقصان مقتضی.

 

این استاد حوزه علمیه  خاطرنشان کرد: در جهت اول ( وجود مانع) با توجه به این که در مورد قرارداد الکترونیکی به صورت بدیهی تنها فرق آن با عقود متعارف همان قالب الکترونیکی است، باید هم از جهت مانعیت خود قالب الکترونیکی ( محور اول) و هم از جهت تاثیر آن در ایجاد موانع شرعی یا عرفی عقد (محور دوم)  بررسی شود.

 

وی اضافه نمود: اما از جهت مقتضی با توجه به اینکه مقتضی نقل و انتقال در هر قراردادی همان عقد قرارداد است و هر عقدی جز اجزا و شرایط آن چیز دیگری نیست، باید تاثیر قالب الکترونیکی در مورد اجزا و شرایط عقد مورد بررسی قرار گیرد و اما تاثیر قالب الکترونیکی در مورد ماهیت عقد در محور اول بررسی می شود.

 

1. اصل اولى در فرض شک در مانعيت الكترونيكى بودن‏

استاد محمدعلی خادمی کوشا افزود: می دانیم که عقود الکترونیکی از جهت عرفی مصداق عقد است و احتمال مانعیت عرفی قالب الکترونیکی وجود ندارد و فقط به جهت این که شکل انعقاد آن سابقه ای در عصر تشریع ندارد.

 

وی اضافه نمود: شاید گمان شود قالب الکترونیکی به جهت این که موجب خروج معامله از حالت متعارف در عصر تشریع شده است مانع شمول ادله نسبت به قرارداد الکترونیکی شود.

 

وی در ادامه بیان کرد: و یا گمان شود که قالب الکترونیکی به جهت ملزوماتی که در انجام آن است، باعث تغییر ماهیت عقد شده و مانع شمول ادله و عمومات عقود است.

 

این استاد حوزه علمیه قم  خاطرنشان کرد: بنابراین شک در مانعیت قالب الکترونیکی فقط از جهت مانعیت شرعی مطرح است و از جهت عرفی قطعا مانعیت ندارد.

 

وی افزود: در فرض مذکور (شك در مانعيت شرعی قالب الكترونيكى عقد) با وجود این که  اصل اولى فساد در مورد معاملات جاری است، اما در مورد محل بحث در قراردادهاى الكترونيكى جايى ندارد.

 

وی اضافه نمود: زيرا اصل معامله معلوم و مفروض است و الكترونيكى بودن معامله يك حالت عارضى بر اصل معامله است.

 

استاد کوشا خاطرنشان کرد: پس تا زمانی که صدق عرفی عنوان عقد بر قرارداد الکترونیکی وجود دارد، در صورت شك در مانعيت قالب الکترونیکی، اصل بر عدم مانعيت آن است و در نتیجه اثر شرعی اصل مذکور که همان حكم به صحت است در فرض انجام الكترونيكى آن نیز وجود خواهد داشت.

 

2-1-1- تقریر اصل اولی عدم مانعیت

استاد محمدعلی خادمی کوشا اضافه نمود: بر اساس سخنان فقیهان در مباحث مختلف فقهی و اصولی در تقریر «اصل اولی عدم مانعیت» می توان دریافت که اصل اولی در مورد شک در مانعیت قالب الکترونیکی به همه صورت های تقریر شده قابل تطبیق است:

1.  استصحاب حکم صحت در صورت شک در مانعیت؛ ( حائری اصفهانی، 1404 ه.ق؛ ص50؛  سبحانی، 1414 ق.، ج‏3، ص: 447)

 

وی افزود: حکم صحت به عنوان حکم کلی یک قرارداد (مثلا بیع)  قبلا ثابت شده است و در صورت انجام بیع با ابزار الکترونیکی فقط حالت ظاهری انعقاد قرارداد (بیع) تغییر یافته و با وجود شک در صدق عنوان بیع، موضوع کلی از نگاه عرفی باقی است. در نتیجه در صورت شک در بقای حکم صحت بیع باید همان حکم  صحت استصحاب شود.

 

این استاد درس خارج حوزه خاطرنشان کرد: نتیجه استصحاب صحت این است که قالب الکترونیکی تاثیری در رفع صحت عقد ندارد و حتی اگر با این استصحاب بخواهیم عدم مانعیت قالب الکترونیکی را اثبات کنیم از نوع اصل مثبت نخواهد بود زیرا منظور از عدم مانعیتِ مانع احتمالی ، بقای حکم صحت با وجود مانع احتمالی است و این عین مستصحب است نه لازمه آن.

 

1. استصحاب عدم ازلی؛

وی افزود: بنا بر اجرای استصحاب عدم ازلی (خویی، ابوالقاسم، غاية المأمول؛ ج‏1؛ ص640) حکم عدم مانعیت قالب الکترونیکی را که قبل از به وجود آمدن و به کار گرفتن ابزار الکترونیکی در معاملات از باب سالبه به انتفای موضوع مورد یقین بوده استصحاب می کنیم.

 

استاد کوشا خاطرنشان کرد: هر چند این نوع استصحاب که از نوع شک در اتصاف به وصف مشکوک است، از سوی برخی مثل شیخ انصاری (انصاری (شیخ مرتضی)، الحاشية على استصحاب القوانين؛ ص 35) مردود است، ولی باید توجه داشت که با استصحاب عدم ازلی در پی اثبات اتصاف قالب الکترونیکی به عدم مانعیت (عدم نعتی) نیستیم، زیرا در این صورت از نوع اصل مثبت است که حجیت ندارد.

 

وی اضافه نمود: به همین دلیل برخی اصولیان تصریح کرده اند که با استصحاب عدم ازلی صرفا عدم اتصاف به مانعیت (عدم محمولی) ثابت می شود نه عدم نعتی. (خويى، ابوالقاسم، مصباح الأصول، ج‏2، ص: 417)

 

1. حکم عقلی؛

استاد محمدعلی خادمی کوشا افزود: عقل فطری بشر و بلکه غریزه حیوانی بر این استوار است که هرگاه شرایط اقتضا و تاثیر برای حدوث امری وجود داشته باشد، شک در وجود مانع یا مانعیت موجود مانع ترتیب آثار مقتضی نمی شود.

 

وی اضافه نمود: به تعبیر دیگر هر مانع مشکوکی که تاثیر آن مورد تردید است به اقتضای ذات ممکنات مقتضی عدم  است و نمی تواند تاثیری داشته باشد؛ مگر این که سبب قطعی بر تاثیر آن حاصل شود. (مجتهد تبریزی، 1317 ق.؛ ص257؛ مدنی تبریزی،  1403 ق؛ ج‏5؛ ص80)

 

1. بنای عقلا؛

این استاد حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: در همه اقوام و ادیان در صورت قطع به وجود مقتضی و عدم مانع در صورت شک در حدوث وجود مانع جدید، آثار مقتضی را مترتب می کنند و به وجود شک در مانعیت موجود بعد از فحص و جستجو و عدم اثبات مانعیت آن اعتنا نمی کنند و این رویه عقلایی در منابع شرع مقدس مورد مخالفت واقع نشده و بلکه با ادله استصحاب تایید شده است.

 

وی افزود: تقریر فوق از اصل عدم مانعیت در مورد معاملات الکترونیکی هم جاری است؛ زیرا ثبوت عرفی تاثیر معامله و عدم ثبوت ردعی از سوی شارع برای حکم به صحت و عدم مانعیت امر مشکوک کفایت می کند؛ به همین دلیل برخی از فقیهان برای دفع شرط مشکوک به این بیان نیز پرداخته اند. (بهجت، 1388 ش؛ ج‏2؛ ص342)

 

این استاد درس خارج حوزه علمیه قم در ادامه خاطرنشان کرد: بنا بر تقریر اصل عدم مانعیت در مورد قالب الکترونیکی به بیان فوق نیازی به آگاهی از حالت سابق نیست بر خلاف تقریر آن از طریق استصحاب. (بحر العلوم، 1403 ه‍ ق؛ ج‌4، ص: 224)

 

1. اصل برائت؛

استاد محمدعلی خادمی کوشا اضافه نمود: به حکم ادله شرعی در موارد شک در ثبوت حکمی از جمله جزئیت و شرطیت و مانعیت باید بنا بر عدم گذاشت؛ زیرا به شکل عام هر حکم مشکوک تا زمانی که به دلیل معتبری ثابت نشده است، به حکم ظاهری مورد جعل شرعی نیست. (خویی، ابوالقاسم، غاية المأمول؛ ج‏1؛ ص640)

 

 

2-1-2-   نقد و بررسی عدم مانعیت

وی افزود: در صورتی که برای اثبات و تقریر اصل عدم مانعیت به استصحاب استناد کنیم، امكان دارد، اشكال شود كه در صورت شك در صحت معامله و حصول نقل و انتقال، جاى استصحاب عدم حصول اثر معامله (نقل و انتقال) است كه نتيجه آن بطلان است نه استصحاب عدم مانع یا استصحاب صحت و يا لااقل اين استصحاب با استصحاب حكم صحت معامله یا استصحاب عدم مانع، تعارض كرده و در نتيجه هيچكدام جارى نمى ‏شوند و از همين رو باز هم نمى ‏توان با استناد به استصحاب مذکور، اصل اولی در قرارداد الکترونیکی را حكم به صحت معامله دانست.

 

این استاد حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: اما اين اشكال نمى‏ تواند وارد باشد؛ زيرا شك در حصول اثر در معاملات الكترونيكى در اينجا به خاطر شك در مانعيت قالب الكترونيكى بودن است و بر اساس آن، اصل استصحاب كه در مورد شك در حصول اثر جارى مى‏شود؛ از نوع اصل مسببى بوده و اصلى كه در مورد شك در مانعيت جارى مى ‏شود از نوع اصل سببى است و مى‏ دانيم كه اصل سببى با اصل مسببى تعارض نمى‏ كند و با جريان اصل سببى موضوع اصل مسببى از بين مى ‏رود.

 

وی در همین راستا اضافه نمود: به همين دليل پيوسته اصل سببى بر اصل مسببى مقدم است. (انصاری (شیخ مرتضی)، فرائد الاصول، 2/242 ؛ ایروانی، نهایه النهایه، 2/228 ؛ حائری یزدی، 1418 ق، 2/535 و 546؛ طباطبائی، محمد رضا، (تقریر بحث آغا ضیاء عراقی) 1371 ق ، ص 91 ؛ عراقی، آغا ضیاء، 1420 ق، 2/249)

 

وی خاطرنشان کرد: نتیجه اینکه در صورت شك در مانعيت صرف الكترونيكى بودن، اصل اولى قابل اجرا در این فرض، اصل صحت است نه فساد در نتيجه اگر پس از بررسى قراردادهاى الكترونيكى هيچ دليلى بر اختلال در اجزاء و شرايط عقود در اين قراردادها يا دليلى بر فساد اين قراردادها پيدا نشد و فقط احتمال داده شود که صرفا شکل انعقاد آن مانع شمول ادله ی عقود باشد بايد حكم به صحت آنها نمود و نيازى به جستجوى دليل صحت نيست.

 

1. اصل اولی در شک در اجزا و شرایط قرارداد الکترونیکی

استاد محمد علی خادمی کوشا افزود: جریان اصل اولی در فرض شبهه حکمیه در صورت شک در حصول اجزا و شرایط عرفی با مواردی که شک در اجزا و شرایط شرعی است؛ تفاوت روشنی دارد. زیرا در صورت اول تحقق عنوان عقد احراز نشده و صدق عرفی عنوان عقد حاصل نمی شود.

 

وی افزود: در نتیجه برای تحقق عنوان عقد حصول اجزا و شرایط عرفی لازم است. بر خلاف صورت دوم که با توجه به صدق عرفی عنوان عقد، اصل اولی بر عدم شرطیت و جزئیت امور مشکوک است.

 

 

این استاد حوزه علمیه قم اضافه نمود: مثلا در صورت وجود شک در شرطیت تلفظ صیغه عقد که در قرارداد الکترونیکی در اغلب موارد رعایت نمی شود، اصل اولی عدم شرطیت است؛ یعنی تا زمانی که دلیل عام یا مطلقی در مورد شرطیت تلفظ پیدا نشود، بنا بر عدم شرطیت گذاشته می شود.

 

وی در ادامه بیان کرد: اصل عدم جزئیت و اصل عدم شرطیت مورد قبول فقیهان بوده (اصفهانی (فاضل هندی) 1416 ه‍ ق ؛ ج‌7، ص: 198 ) و به همان صورت که در مورد اصل عدم مانعیت بیان شد، قابل تقریر است.

 

وی افزود: بلکه اصل عدم مانع در حقیقت فرقی با اصل عدم شرطیت ندارد، زیرا عدم مانع خودش از جمله ی شرایط است. ( اصفهانی نجفی، 1429 ق.؛ ج‏3 ؛ ص588)

 

1. اصل اولی در فرض شک در وجود مانع  در قرارداد الکترونیکی

استاد محمدعلی خادمی کوشا در بخش دیگر خاطرنشان کرد: گذشته از شک در مانعیت قالب الکترونیکی (شبهه حکمیه ) که در گفتار اول بیان شد، گاهی نیز  این احتمال داده می شود که در اثر الکترونیکی بودن عقد یکی از موانع صحت عقد تحقق گرفته باشد. در این صورت که شک در وجود مانع است شبهه از نوع شبهه موضوعیه است.

 

وی افزود: در شبهه موضوعیه شک در وجود مانع، دو گونه است:

1. صورت شخصی؛ مثل اینکه شخص عاقد بعد از انجام قرارداد در حصول مانعی از موانع صحت شک کند؛ در این صورت با اجرای استصحاب عدم تحقق مانع حکم به صحت قرارداد ثابت می شود. این گونه موارد در قرارداد الکترونیکی محل بحث نیست، زیرا ربطی به حکم کلی قرارداد الکترونیکی ندارد.
2. شک موجود به صورت کلی در مورد قرارداد الکترونیکی مطرح می شود که این فرض در قراراداد الکترونیکی داخل محل بحث است.

این استاد حوزه علمیه قم در همین راستا اضافه نمود: فرض مذکور دو حالت دارد:

1.  گاهی شك موجود از جهت شك در حصول مانع شرعی مثل غررى بودن و امثال آن است.

وی اضافه نمود: مثلا به سبب این که پرداخت مبلغ قرارداد به شکل نقدی و الکترونیکی بوده و دریافت کالا بعد از آن و با فاصله زمانی است؛ چه بسا در اثر شک در عدم وصول کالا یا عدم اطمینان به عملکرد نماینده الکترونیکی و اختلال در برداشت از حساب و ... در انجام قرارداد احساس خطر شود؛ در نتیجه در این گونه معاملات الکترونیکی احتمال داده  شود معامله از نوع معاملات غرری است.

استاد خادمی افزود: در فرض فوق اصل اولی بر عدم حصول مانع بوده و مجراى اصل صحت است نه فساد. زيرا سبب شك در صحت و ترتيب اثر معامله، شك در وجود مانع صحت عقد است، در نتيجه اصل جارى در مورد مانع از نوع اصل سببى بوده و اصل جارى در مورد شك در ترتب اثر و صحت عقد از نوع اصل مسببى است. و اصل سببى هميشه بر اصل مسببى مقدم است پس بايد حكم به عدم حصول مانع داده شود و اثر آن صحت عقد و رفع شك در صحت خواهد بود.

 

وی خاطرنشان کرد: گمان نشود که شک در وجود مانع نیز مسبب از شک در وجود خطر در معامله الکترونیکی است؛ در نتیجه با اجرای اصل عدم وجود خطر که یک اصل سببی است؛ عدم غرری بودن معامله احراز می شود و از این راه صحت معامله ثابت می شود.

 

وی تأکید کرد: این گمان اشتباه است؛ زیرا  اثبات عدم غرری بودن معامله از طریق اصل عدم وجود خطر از نوع اصل مثبت است.

 

1. گاهی شك در حكم قراردادهاى الكترونيكى از جهت شک در حصول مانع عرفی عقد است؛

استاد خادمی در همین راستا افزود: مثل این که فاصله زیاد در بین ایجاب و قبول را مانع عرفی در تحقق عقد بدانیم و احتمال دهیم در قرارداد الکترونیکی فاصله ای که عرفا موجب اخلال به عقد است بین ایجاب و قبول اتفاق افتاده در این صورت شک مذکور همانند شک در اجزا و شرایط عرفی است که عرفا موجب شک در صدق عنوان عقد خواهد شد.

 

وی افزود: لازم به تذکر است که نمی توان با اجرای اصل عدم تحقق مانع عرفی عقد، وقوع عقد را به عنوان موضوعی برای حکم شرعی، احراز کرد؛ زیرا از نوع اصل مثبت است. چرا که با اجرای اصل عدم تحقق مانع عرفی عقد می خواهیم تحقق موضوع عرفی عقد را اثبات کنیم و این از آثار شرعی نیست بلکه از لوازم عقلی یا عرفی است پس اصل جاری از نوع اصل مثبت خواهد بود.

 

این استاد درس خارج فقه اضافه نمود: در نتیجه با وجود شک در تحقق مانع عرفی عقد، اساسا وقوع عقد مشکوک بوده و اصل جاری در این فرض، اصل عدم وقوع عقد است.

 

نتيجه گیری

استاد محمدعلی خادمی کوشا از اساتید درس خارج فقه حوزه علمیه قم، در بخش پایانی گفتگو با خبرنگار پایگاه اطلاع رسانی نشست دوره ای اساتید به بیان چند نتیجه از این گفتار پرداخت:

1. یکی از محورهای اصلی شبهه در حكم قراردادهاى الكترونيكى، عدم شناخت صحيح آثار قالب الکترونیکی در تحقق ماهيت قرارداد است؛ در نتيجه معلوم نمى ‏شود كه اين نوع قراردادها در ارتباط با قواعد عمومى معاملات چه وضعيتى دارند؟ آيا اساساً عقد هستند يا ايقاع و يا هيچكدام؟

 

2. بعد از اينكه معلوم شد الكترونيكى بودن، يك قالب جديد براى معاملات معين شرعى يا معاملات عقلايى است، ماهيت قراردادهاى الكترونيكى نيز همان اصل معامله‏ اى است كه به صورت الكترونيكى منعقد شده است و فقط در صورتی که واجد تعهد و انشای عقد باشد منعقد می شود و در این فرض، الكترونيكى بودن نه موجب تبديل به ايقاع است و نه مواعده بلكه از نگاه عرفى قرارداد الكترونيكى تحقق عقدى است كه با قالب مذكور انجام شده است.

 

3. در بررسى قراردادهاى الكترونيكى به طور كلى نمی توان ابتدا به اصل اولى فساد در معاملات استناد كرد؛ زیرا به مقتضای شناخت محل بحث در اين نوع قراردادها اصل اولی به تناسب موارد شبهه فرق می کند؛ همان گونه که اصل ثانوی صحت و ادله آن مثل «افوا بالعقود» نیز به تناسب این موارد متفاوت است

 

4. پس فرض تحقق عقد عرفی مورد نظر مثل بیع در قالب الکترونیکی در صورت شك در مانعيت صرف الكترونيكى بودن، اصل اولى قابل اجرا در این فرض، اصل صحت است نه فساد؛ در نتيجه اگر پس از بررسى قراردادهاى الكترونيكى هيچ دليلى بر اختلال در اجزاء و شرايط عقود در اين قراردادها يا دليلى بر فساد اين قراردادها پيدا نشد و فقط احتمال داده شود که صرفا شکل انعقاد آن مانع شمول ادله ی عقود باشد بايد حكم به صحت آنها نمود و نيازى به جستجوى دليل صحت نيست.

 

5. به طور کلی در دو صورت اصل اولی فساد در قرارداد الکترونیکی جاری است یکی در مواردی که به صورت شبهه حکمیه بوده و شک در اجزا و شرایط و عدم مانع عرفی باشد و دیگری در شبهه موضوعیه است اعم از این که در تحقق شرعی باشد یا عرفی. و اما در موارد دیگر یعنی شبهه حکمیه در شرط و جزء و عدم مانع شرعی اصل اولی بر صحت است./270/260/20/