بدون تردید وقفیّت همانند سایر موضوعات احکام باید با یکی از ادله، اثبات شود. در غیر این صورت به مجرد احتمال و ادعای وقفیّت، حکم به عدم وقفیت می‌ شود.

 

به گزارش خبرنگار پایگاه اطلاع رسانی نشست دوره ای اساتید، استاد مرتضی ربانی مقدم، از اساتید سطوح عالی حوزه علمیه قم به «بررسی جایگاه شیاع در اثبات وقفیت» پرداخت.

 

مقدمه

این استاد حوزه علمیه قم در ابتدای این گفتگو خاطرنشان کرد: بدون تردید وقفیّت همانند سایر موضوعات احکام باید با یکی از ادله، اثبات شود. در غیر این صورت به مجرد احتمال و ادعای وقفیّت، حکم به عدم وقفیت می‌ شود.

 

وی افزود: حتی پس از اثبلات اصل وقفیّت، در رابطه با خصوصیات و شرایط آن، مانند عام یا خاص بودن وقف، نیز مستلزم اثبات است و در صورت شک، تصرّف در مال موقوفه جایز نخواهد بود.

 

این استاد حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: از سوی دیگر با توجه به

• اقبال فراوان مؤمنین به سنّت حسنه وقف در طول تاریخ و وجود عوامل مختلف سیاسی، و....
• و نیز در اثر عدم ثبت و ضبط آن و نبود امکانات
•  و سیاست ‌های سلاطین و دولت ‌های مختلف،

بسیاری از موقوفات عام و خاص در طی قرون متمادی و گذشت نسل‌ های مختلف به فراموشی و غفلت سپرده شده و در موارد متعددی وقفیّت یا شرایط و خصوصیات آن از بین رفته است.

 

 

وی در ادامه بیان کرد: از این رو یکی از مسائل و موضوعات مهم در رابطه با وقف، بررسی راه­ ها و روش­ های مختلف اثبات وقف و تعیین رقبات موقوفات است که به این مهم، کمتر پرداخته شده است.

 

استاد ربانی افزود: چه این که از منظر فقه و حقوق، موضوع بسیاری از احکام الزامی، اموال موقوفه است که خود، حاکی از عنایت و توجه خاص شارع مقدس به نهاد وقف است.

 

وی خاطرنشان کرد: از آنجا که دعوی موقوفه بودن عین، از مصادیق دعاوی مالی است، در نتیجه اثبات وقفیت تابع ضوابط و قواعد اثبات دعاوی مالی خواهد بود.

 

این استاد سطوح عالی حوزه علمیه قم اضافه نمود: مرحوم سید طباطبائی یزدی تصریح می ‌کند که دعوی وقفیت از دعاوی مالی است؛ زیرا در وقف، یا عین مال برای موقوف علیهم است یا منافع و عواید موقوفه ملک برای موقوف علیهم می ‌شود و در نتیجه ادعای وقفیت از دعاوی مالی خواهد بود و با شاهد واحد و یمین مدعی قابل اثبات است.

 

«و هل تثبت بشاهد واحد و يمين من المدعي خلاف، فعن جماعة عدمه، و عن بعضهم ثبوته لأنّه متعلق بالمال، و ربما تبنى المسألة على انّ الوقف هل ينتقل إلى الموقوف عليه أو لا؟ فعلي الأول يثبت، و الأقوى الثبوت و لو قلنا بعدم الانتقال إليه لأنّه يكفي في كون الدعوى ماليّة مالكية الموقوف عليه للمنفعة أو الانتفاع» (طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، تكملة العروة الوثقى، ج‌1، ص 267‌؛ و نیز ر.ک : نجفی، محمد حسن، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌40، ص 278‌)

 

 

وی افزود: در کتب فقهی به روش­ های مختلفی برای اثبات وقفیّـت اشاره شده است. عمده روش ­های اثبات وقفیّت از منظر فقیهان عبارت است از: اقرار مالک، شهادت و گواهی، ید و تصرف وقفی و شیاع. (امام خمینی، سید روح ­الله، تحرير الوسيلة، ج‌2، ص 85‌؛ طباطبایی یزدی، همان؛ حکیم، سید محسن، منهاج الصالحين (المحشى للحكيم)، ج‌2، ص 264‌.)

 

 

استاد ربانی خاطرنشان کرد: از منظر حقوقی نیز ماده 1258 قانون مدني، پنج قسم از ادله اثبات دعوي را ذكر كرده است.

 

وی اضافه نمود: ماده 1258 قانون مدنی مقرر می ­دارد: «دلایل اثبات دعوی از قرار ذیل است: 1- اقرار؛ 2- اسناد کتبی؛ 3- شهادت؛ 4- امارات؛ 5- قسم.»

 

 

این استاد سطوح عالی حوزه علمیه قم افزود: قانون آيين دادرسي مدني نيز سه مورد ديگر بر آنها افزوده است که مجموع آنها از اين قرارند: اقرار، سند كتبي (دليل كتبي)، شهادت، امارات، قسم، كارشناسي، معاينه محل وتحقيق محلي.

 

 

وی در ادامه بیان کرد: امروزه یکی از راه های تشخیص حدود و صغور وقف، مراجعه به دادهای علمی و تهیه دیتا بیس از آن است . یکی از آن روش های علمی سیستم جی آی اس (GIS) است که در سازمان اوقاف و امر خیریه، مورد استفاده است.

 

 

استاد ربانی اضافه نمود: گفتنی است یکی از این موارد، تصرف به عنوان وقفیت است؛ بدین معنا که اگر مدت مدیدی عواید ملکی به عنوان وقف، صرف اموری می ‌شده است، هر چند دلیل دیگری نباشد؛ به ملاک ماده ۳۵ قانون مدنی، ملک مزبور وقف شناخته خواهد شد.

 

 

وی خاطرنشان کرد: ماده 35 قانون مدنی مقرر می­ دارد : «تصرف به عنوان مالكيت دليل مالكيت استلإ مگر اين كه خلاف آن ثابت شود.»

 

این استاد حوزه علمیه قم افزود: یکی از روش‌ های معمول و متعارف اثبات موقوفات که امروزه در محاکم حقوقی مورد توجه است؛ اثبات دعوی موقوفه به استناد «شیاع» است. از این رو در ادامه، حجیّت شیاع در رابطه با اثبات موقوفه بودن و حدود و ثغور آن بررسی می­ گردد.

 

وی اضافه نمود: راغب اصفهانی در مفردات به روشنی «شیاع» را توضیح داده و می ‌گوید: «شیاع» عبارت از پراکنده شدن و تقویت یافتن است و گفته می ‌شود که این خبر «شایع شد»، یعنی «فراوان نقل شد» و «خبر دارای قوّت شد.». «الشِّيَاعُ: الانتشار و التّقوية. يقال: شاع الخبر، أي: كثر و قوي.» (راغب اصفهانی، حسین، مفردات ألفاظ القرآن، ص 470‌.)

 

 

استاد ربانی در ادامه بیان کرد: گفتنی است معنای اصطلاحی شیاع، به طور کامل برگرفته از معنای لغوی آن است و فقها، در تعریف شیاع از همان معنای لغوی استفاده نموده ­اند.

 

وی افزود: ایشان به طور مثال نوشته‌ اند: معنی اصطلاحی شیاع آن است که یک خبر بین مردم پراکنده شود.

«الشیاع عباره عن اشاعة الشی.» (‌آملی، میرزا محمد تقی، مصباح الهدى في شرح العروة الوثقى، ج‌8، ص 362‌):

 

 

وی افزود: از این رو شیوع و رواج خبر که نشان قوّت آن است و غالباً مفید اطمینان است را «شیاع» گویند؛ مانند خبری که سر زبان ها افتد و شهرت یافته و مردمان بسیاری، اعم از کوچک و بزرگ، زن و مرد، آن را باز گویند. چنین خبری، به خودی خود، مفید علم و قطعی نیست، مگر این که با قرائن خارجی همراه باشد.

 

این استاد سطوح عالی حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: بدین ترتیب پس از تبیین مقدمه فوق­الذکر، شایسته است موضوع مورد بحث، از منظر متون فقهی و حقوقی، در چهار گفتار، به ترتیب با عناوین اقسام شیاع و تبیین شیاع مورد نزاع؛ بررسی اقوال فقیهان در مورد اعتبار شیاع؛ حجیت شیاع مفید اطمینان از منظر فقه و حقوق و تعارض شیاع با سایر ادلّه اثبات دعوا، مورد بحث و بررسی واقع گردد.

 

 

گفتار نخست: اقسام شیاع و تبیین شیاع مورد نزاع

استاد مرتضی ربانی در این بخش از گفتگو با خبرنگار پایگاه اطلاع رسانی نشست دوره ای اساتید خاطرنشان کرد: شیاع دارای اقسام مختلفی به شرح زیر است:

 

1. شیاع مفید علم

وی افزود: بنابر گفته برخی فقیهان از جمله مرحوم آملی، تعریف تواتر و شیاع مفید علم، یکی است و در نتیجه حکم تواتر را دارد. حجیّت این نوع از شیاع، اتفاقی است؛ زیرا حجیّت علم، مورد اتفاق همه فقیهان می‌باشد.

 

این استاد حوزه علمیه قم در همین راستا به کلام مرحوم آملی اشاره نمود:

«لا فرق بین الشیاع المفید للعلم والتواتر موضوعا، اذ المراد بالتواتر هو اخبار جماعه یمتنع تواطئهم علی الکذب اذ لا محاله یحصل العلم من اخبارهم علی صدق ما یخبروا به والشیاع عبارة عن اشاعة الشی و مع تقییده بکونه مفیداً للعلم یکون هو التواتر.»

 (بین شیاع مفید علم و تواتر، از نظر موضوع، تفاوتی وجود ندارد؛ زیرا تواتر، عبارت است از خبر دادن گروهی که همداستان شدن آنان بر دروغ، معمولاً ممکن نیست و از خبر آنان، علم به راستی و درستی خبر حاصل می ‌شود و شیاع، عبارت است از شیوع و انتشار خبر. پس در صورت تقیّد شیاع به این که مفید علم باشد، موضوعاً همان تواتر خواهد بود.) (همان)

 

 

وی اضافه نمود: قاضی نیز بر اساس نظر معروف فقیهان و نیز قوانین جمهوری اسلامی ایران مجاز است که در امور حقوقی، بر اساس علم خود عمل کند.

 

استاد ربانی افزود: بحث از اعتبار علم قاضی و این که به اعتقاد برخی علم قاضی به نحو موضوعی أخذ شده است، خارج از موضوع این تحقیق بوده و به طور مفصل در کتب و مقالات متعدد آمده است، در نتیجه مطلب مزبور مورد بررسی واقع نمی ­شود.

 

وی خاطرنشان کرد: صاحب جواهر نیز تصریح می ‌کند که قاضی بر اساس شیاع، حکم می‌ کند. (ر.ک : نجفی، محمد حسن، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌41، ص 134 -133.)

 

 

1. شیاع مفید اطمینان

استاد مرتضی ربانی افزود: این نوع شیاع، همان استفاضه است و چون معروف این است که اطمینان، حجت است، پس این قسم شیاع نیز بنابر معروف، حجت است و داخل در محل نزاع نیست.

 

1. شیاع مفید ظن و گمان

وی اضافه نمود: این قسم داخل در محل نزاع است. از این قسم گاه به «شیاع ظنی» تعبیر شده است. در برخی از کلمات از آن به شیاع ظنی تعبیر شده است . (ر.ک: كتاب القضاء (تقريرات، للنجم ‌آبادي)، ص 112.)

 

 

 

این استاد سطوح عالی حوزه علمیه قم در ادامه بیان کرد: گفتنی است شیاع، یک تقسیم دیگر نیز دارد: 1. شیاع عملی و 2. شیاع خبری

 

وی در این زمینه افزود: مرحوم کاشف الغطاء در کتاب خویش در رابطه با ثبوت هلال به شیاع عملی سکوتی اشاره می‌ کند و چنین می‌ نویسد:

«رابعها الشياع العملي بوجدان أهل البلد صائمين على أنّه شهر رمضان، أو مفطرين على أنّه شوال، أو مقيمين العزاء على أنّه عاشوراء، أو حاجّين على أنّه الأضحى». (نجفی (کاشف الغطاء)، جعفر، كشف الغطاء عن مبهمات الشریعة الغراء (ط- الحدیثة)، ج 4، ص 57.)

 

 

استاد ربانی خاطرنشان کرد: از این رو این قسم از تقسیم، در بحث وقف بسیار مهم است؛

  

1. شیاع عملی در باب وقف؛ این است که بررسی شود که آیا سالیان طولانی با یک مال معامله وقف می ‌شده است یا خیر؟

 

2. شیاع خبری و لفظی؛ آن است که این خبر میان مردم شایع باشد که این زمین وقفی است.

 

وی اضافه نمود: گفتنی است با بررسی حجیّت شیاع، هویدا خواهد شد که قسم نخست یعنی شیاع عملی، مورد قبول همه فقیهان بوده و مورد نزاع نیست.

 

2-1- منشأ حصول شیاع خبری

این استاد حوزه علمیه قم افزود: منشأ حصول شیاع، دو امر است:

2-1-1- این که مطلبی بر سر زبان عموم مردم أعم از زن و مرد و عادل و فاسق، شیوع و رواج داشته باشد ولی دو نفر از عدول به عنوان شاهد، نزد حاکم گواهی ندهند؛ زیرا اگر عدول شهادت دهند، نیاز به شیاع نخواهد بود.

 

2-1-2- اخبار جماعتی است که عدالت آنان منتفی باشد یا عدالت آنان ثابت نباشد، یا دیگر شرایط شهادت مثل مرد بودن وجود نداشته باشد؛ زیرا اگر در میان افرادی که خبر می‌دهند دو نفر عادل موجود باشد و بر آن نزد حاکم شهادت دهند، خبر آنان از باب بیّنه شرعی حجّت خواهد بود.

 

وی اضافه نمود: بر این اساس مرحوم شهید ثانی در مسالک، چنین می­ نویسد:

ماه رمضان را باید روزه گرفت با مشاهده نمودن مکلف هلال ماه؛ یا این که رؤیت آن شایع شود؛ یا این که دو نفر شاهد عادل به رؤیت آن خبر دهند و شهادت و گواهی زنان حجیّت ندارد. این امر منافات با ثبوت هلال، با خبر زنان از جهت دیگری ندارد پس اگر از خبر زنان شیاع نسبت به رؤیت هلال حاصل شود این شیاع حجّت خواهد بود.

 

«لا يثبت بها الهلال من حيث هي شهادة، و ذلك لا ينافي ثبوته بهن من جهة أخرى، كما لو حصل بهن الشياع فإن شياعهنّ معتبر في ذلك كغيرهن.» (عاملی (شهید ثانی)، زین­الدین، مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج‌2، ص 53‌)

 

این استاد حوزه علمیه قم افزود: برخی از فقیهان نیز تصریح کرده­ اند که با خبر زنان و نیز افراد فاسق، هلال ماه ثابت نمی‌ شود، لکن با خبر زنان و یا افراد فاسق اگر شیاع نسبت به رؤیت هلال حاصل شود؛ این شیاع حجّت خواهد بود.

 

«يصام شهر رمضان برؤية هلاله ... أو رؤي شائعا، أو شهد به عدلان- ثمّ قال بعد ما نفى حجّية شهادة النساء في الهلال- و لو حصل بهنّ الشياع، أو بالفسّاق ثبت.» (خوانساری، رضی الدین، تكميل مشارق الشموس في شرح الدروس، ص 473)

 

وی افزود: گفتنی است در خصوص موقوفه بودن رقباتی که سالیان بسیار قبل، وقف شده نیز غالباً شرایط بینه وجود ندارد و شهودی که مشاهده نموده باشند که مالک، آن رقبه را وقف نموده، وجود ندارند ولی شیاع وجود دارد.

 

گفتار دوم: بررسی اقوال فقیهان در مورد اعتبار شیاع

استاد مرتضی ربانی در ادامه به گفتار دوم، یعنی بررسی اقوال فقیهان در مورد اعتبار شیاع پرداخت و افزود: در مورد حجیت و اعتبار شیاع، اقوال متعددی وجود دارد که مهمترین آنها به شرح زیر است:

 

1. حجیت شیاع مطلقاً :

وی افزود: مطابق این قول، شیاع مطلقاً حجت است، هرچند که مفید علم یا اطمینان نباشد. جمعی از فقیهان در خصوص هفت امر، شیاع را معتبر دانسته ­اند. این هفت امر عبارتند از نسب، نکاح، مرگ، ملکیت، ولاء، عتق و وقف.

 

این استاد سطوح عالی حوزه علمیه قم اضافه نمود: از میان فقیهان، صاحب جواهر اعتبار شیاع به طور مطلق را در این هفت امر نقل نموده است. (نجفی، همان، ص 131.)

 

 

وی اضافه نمود: لکن اعتبار شیاع به طور مطلق در مورد وقف در میان فقیهان معاصر، قائلی ندارد و در نتیجه نمی ‌توان طبق شیاع ظنّی، وقفیت را اثبات نمود؛

 

وی در ادامه بیان کرد: زیرا این قول یا باید مبتنی بر این نظر باشد که ظنّ به طور مطلق حجت است یا باید ادعا کند که دلیل خاص بر حجیّت شیاع به طور مطلق اقامه شده است و هیچ یک از این دو ادعا قابل اثبات نیست. (رشتی، میرزا حبیب الله، كتاب القضاء، ج‌1، ص 100.)

 

2. حجیت شیاع مفید علم:

استاد مرتضی ربانی افزود: برخی از فقیهان نظیر علامه حلّی در برخی از آثار خویش، شیاع را تنها در فرض حصول علم حجت می‌ دانند. (علامه حلّی، حسن، منتهى المطلب في تحقيق المذهب، ج‌9، ص 237‌.)

 

وی افزود: عمده دلیل این گروه، آیات و روایاتی است که از عمل به غیر علم نهی نموده و از آنجا که شیاع ظنی از مصادیق غیر علم بوده از این رو حجت نخواهد بود . این ادله و گستره آن متعاقباً بررسی خواهد شد.

 

3. حجیّت شیاع مفید اطمینان

این استاد حوزه علمیه قم  اضافه نمود: قول معروف بین فقیهان معاصر، حجیّت شیاع مفید علم و اطمینان است.

 

وی خاطرنشان کرد: اگر چه برخی از فقیهان، حجیّت شیاع را منحصر به شیاع مفید علم دانسته­ اند، لکن مرحوم صاحب جواهر تصریح نموده است که اطمینان، یک علم عرفی است و در نتیجه می ‌توان ادعا نمود که مقصود آنان که حجیّت شیاع را منحصر به شیاع مفید علم دانسته ­اند، این بوده که بگویند شیاع مفید ظن حجت نیست، نه این که خواسته باشند شیاع مفید اطمینان را نفی کنند.

 

استاد ربانی افزود: مرحوم صاحب جواهر چنین می ‌نویسد: «استفاضه که به شیاع نامیده می‌ شود، امری است که غالباً موجب آرامش نفس و اطمینان آن می ‌شود؛ خصوصاً قبل از حصول مقتضی شک. بلکه شاید مراد از علم به لحاظ موضوع یا حکم آن در شریعت همین اطمینان باشد. پس شکی نیست در این که شیاع مفید اطمینان قبل از حصول موجب شک حجت است.»

 

«الاستفاضة التي تسمى بالشياع الذي يحصل غالبا منه سكون النفس و اطمئنانها بمضمونه، خصوصا قبل حصول مقتضى الشك، بل لعل ذلك هو المراد بالعلم في الشرع موضوعا أو حكما، و حينئذ فلا ريب في الاكتفاء به قبل حصول مقتضى الشك.» (نجفی، همان، ج 40، ص 55)

 

 

وی در ادامه بیان کرد: آیت الله خوئی این مطلب را به مشهور فقیهان نسبت می ‌دهد که آنان شیاع مفید اطمینان را حجت می ‌دانند.

 

این استاد سطوح عالی حوزه علمیه قم افزود: اعتقاد ایشان در این خصوص چنین است: «آیا اعتبار شیاع اختصاص دارد به فرضی که شیاع مفید علم باشد، در نتیجه شیاع فی حد نفسه معتبر نمی‌باشد، یا اکتفا می ‌شود به شیاع مفید اطمینان یا این که شیاع مطلقاً معتبر است هر چند مفید ظن باشد؟ مشهور، قول دوم است و این قول اصحّ است به جهت قیام سیره عقلائیه بر عمل به شیاع مفید اطمینان. اضافه بر این که خود اطمینان، فی نفسه در نظر عقلا حجت است.»

 

«هل يختصّ بما‌أفاد العلم ليرجع إلى سقوط الشياع في حدّ نفسه عن درجة الاعتبار، أو يكتفى بما أفاد الاطمئنان، أو لا يعتبر شي‌ء منهما بل يكفي الشياع المفيد للظنّ؟المشهور هو الثاني، و هو الأصحّ، لقيام السيرة العقلائيّة على ذلك، مضافاً إلى أنّ الاطمئنان في نفسه حجّة عقلائيّة.» (موسوی خویی، سید ابوالقاسم، موسوعة الإمام الخوئي، ج‌24، ص 198‌)

 

 

وی افزود: از این رو می ­توان گفت، شیاع مفید اطمینان از منظر فقیهان معاصر بلکه عموم فقیهان پذیرفته شده است و قاضی بر اساس نظر معروف میان فقیهان و نیز مطابق با قوانین جمهوری اسلامی ایران مجاز است در امور حقوقی بر اساس علم و اطمینان خود عمل کند.

 

این استاد حوزه علمیه قم اضافه نمود:همان­ طور که سابقاً نیز بیان شد، بحث از اعتبار علم و اطمینان قاضی و این که به اعتقاد برخی علم قاضی به نحو موضوعی اخذ شده است، خروج موضوعی از این نوشتار دارد.

 

وی افزود: صاحب جواهر نیز در این زمینه تصریح می‌ کند که قاضی بر اساس شیاع مفید علم حکم می‌ کند. (ر.ک: نجفی، همان، ج‌41، ص 134 -133.) ایشان همچنین تصریح می ‌کند که اطمینان نیز علم عرفی است. (نجفی، همان، ج 40 ص 55.)

 

 

وی خاطرنشان کرد: اینک پس از تبیین مطالب فوق ­الذکر، ادلّه حجیت شیاع مفید اطمینان به شرح ذیل مورد بحث و بررسی واقع می­ گردد:

 

الف.سیره عقلاء:

استاد مرتضی ربانی در ادامه افزود: یکی از ادلّه ­ای که در رابطه با حجیّت شیاع مفید اطمینان ادعا شده است، «سیره عقلاء» بر عمل به آن بوده؛ تا بدان حد که برخی این دلیل را عمده ادله دانسته اند و روایات را به عنوان مؤید آن ذکر می ‌کنند. (عراقی، آقا ضیاء­الدین، كتاب القضاء(تقريرات، للنجم ‌آبادي)، ص112‌.)

 

 

وی اضافه نمود: در تقریب این کلام می ‌توان چنین گفت که اساساً سیره عقلا، بر عملِ به وثوق و اطمینان بوده و شیاع نیز یکی از راه‌های حصول اطمینان است. از سوی دیگر شارع مقدس، نه تنها از این سیره منع نکرده، بلکه آن را امضاء فرموده است.

 

این استاد حوزه علمیه قم در ادامه بیان کرد: مرحوم خوانساری در جامع المدارک می‌ نویسد: «بعید نیست گفته شود که عمل عقلا بر عمل به وثوق و اطمینان است. پس با امضاء بلکه با عدم ردع به آن أخذ می‌شود نظیر أخذ به ظواهر الفاظ، بلکه حجیّت خبر ثقه در احکام نیز از باب حصول وثوق و اطمینان است.»

 

«و لا یبعد ان یقال بناء العقلاء علی العمل بالوثوق والاطمینان فمع الامضاء بل عدم الردع یوخذ به کما یوخذ بظواهر الالفاظ بل حجیّة خبر الثقه فی الاحکام من جهة بنائهم.» (خوانساری، سید احمد، جامع المدارک فی شرح مختصرالنافع، ج۲، ص۱۹۷)

 

 

وی افزود: محقق اردبیلی بر همین اساس، بیان می‌ دارد: «اگر ظنِّ ناشی از شیاع، به مرتبه ‌ای برسد که اطمینان بیاورد و احتمال مخالفش بسیار بعید باشد، گرچه به مرتبه علم عادی نیز نرسیده باشد، می‌ توان به آن عمل کرد.» (اردبیلی، مولی احمد، مجمع الفائده و البرهان فی شرح إرشاد الاذهان، ج5، ص287.)

 

 

استاد ربانی اضافه نمود: صاحب جواهر در اینجا به نکته ­ای اشاره می ‌کند که علم و اطمینان در حجیّت شیاع، دخالت ندارد؛ زیرا علم و اطمینان، گاه مقارن با شیاع حاصل می‌ شود و گاه این امور حاصل نمی‌ شود و ادلّه حجیّت شیاع همچون سیره و اخبار بر اعتبار شیاع فی نفسه، دلالت دارد. (نجفی، همان، ج‌41، ص 134)

 

 

وی در ادامه افزود: ایشان سپس می ‌نویسد: «برای شیاع سه حالت و اثر متصوّر است:

 

1. تحقّق شیاع برای ترتّب احکام شرعی، در این صورت ادعا می‌کند که سیره بر مترتب نمودن آثار شرعی بر شیاع است در بیش از هفت موردی که گذشت مثلاً سیره است که اگر عدالت شخصی شیوع داشته باشد به او اقتدا کنند و اگر فسق او شیوع داشته باشد از او اجتناب ‌کنند.

 

1. شهادت و گواهی دادن، به صرف تحقّق شیاع نمی‌توان در محکمه گواهی داد، زیرا در گواهی نیز به علم است و صرف شیاع کافی نیست. بله می‌تواند نزد قاضی بر علم به شیاع گواهی دهد.

 

 قضاوت و حکم اولی این است که به صرف شیاع حکم نکنند؛ مگر در امور هفت ­گانه بلکه در امور پنج­ گانه بلکه در خصوص نسب؛ زیرا فقط در این خصوص است که اصحاب اتفاق دارند بر این که می‌توان طبق شیاع حکم نمود.» (نجفی، همان، ص 135.)

 

 

این استاد حوزه علمیه قم در ادامه بیان کرد: از این رو به نظر می‌ رسد تحقق سیره بر عمل به شیاع بدون حصول اطمینان یقینی نباشد، و پس از آن جواز حکم و قضاوت بر طبق شیاع در صورتی که علم بر طبق آن حاصل نشود نیز صحیح نباشد و باید همان طور که صاحب جواهر در آخر کلامش فرموده به قدر متیقّن بین اصحاب عمل نمود. چون سیره بر بیش از این مقدار محرز نیست.

 

 

وی افزود: به هر حال در نقد تمسّک به سیره، می‌ توان چنین گفت که شرط حجیّت سیره عقلاء، امضاء و عدم ردع از آن است و نکته در سیره عقلا این است که شیاع مفید اطمینان از این جهت حجت است که سیره عقلا بر عمل به اطمینان است؛ در حالی که می‌ توان به مواردی اشاره کرد که رادع سیره فوق الذکر است.

 

 

استاد مرتضی ربانی در همین راستا به موارد زیر اشاره نمود:

 

1. آیات رادع از عمل به ظن

وی اضافه نمود: یکی دیگر از ادله ­ای که می‌ تواند رادع از عمل به شیاع مفید اطمینان باشد، آیات رادعه از عمل به غیر علم است. مانند:

«وَ لا تَقْفُ ما لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْم‏» (از آنچه به آن علم ندارى، پيروى مكن) (اسراء، 36)

 

 

این استاد سطوح عالی حوزه علمیه قم افزود: اما پاسخ اشکال این است که گفتیم اطمینان نوعی علم عرفی است.

 

وی در ادامه بیان کرد: کلام صاحب جواهر نیز قبلا در این باره تبیین شد. بر این اساس این آیات و روایات فقط از شیاع ظنی نهی می‌کند نه از شیاع مفید اطمینان. علاوه بر این در ادامه روایاتی خواهد آمد که از این روایات، اعتبار شیاع مفید اطمینان استفاده می‌ شود.

 

 

2. ذیل روایت مسعده

استاد مرتضی ربانی در ادامه این بحث اضافه نمود: یکی از روایاتی که رادع سیره عقلاء در عمل به شیاع ظنی یا اطمینانی بوده ذیل روایت مسعده است. دراین روایت شریف چنین آمده است:

 

«عَنْ مَسْعَدَةَ بْنِ صَدَقَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَمِعْتُهُ يَقُولُ كُلُّ شَيْ‌ءٍ هُوَ لَكَ حَلَالٌ حَتَّى تَعْلَمَ أَنَّهُ حَرَامٌ بِعَيْنِهِ فَتَدَعَهُ مِنْ قِبَلِ نَفْسِكَ وَ ذَلِكَ مِثْلُ الثَّوْبِ يَكُونُ قَدِ اشْتَرَيْتَهُ وَ هُوَ سَرِقَةٌ أَوِ الْمَمْلُوكِ عِنْدَكَ وَ لَعَلَّهُ‌حُرٌّ قَدْ بَاعَ نَفْسَهُ أَوْ خُدِعَ فَبِيعَ أَوْ قُهِرَ أَوِ امْرَأَةٍ تَحْتَكَ وَ هِيَ أُخْتُكَ أَوْ رَضِيعَتُكَ وَ الْأَشْيَاءُ كُلُّهَا عَلَى هَذَا حَتَّى يَسْتَبِينَ لَكَ غَيْرُ ذَلِكَ أَوْ تَقُومَ بِهِ الْبَيِّنَةُ.» (کلینی، محمد بن یعقوب، الكافي (ط-الإسلامیة)، ج‌5، ص 314-313.)

 

 

وی افزود: مطابق با روایت فوق اصل اولی در اشیاء، اباحه است؛ چنانچه رفع ید از اباحه اولیه اشیاء منوط به حصول علم یا قیام بینه بر خلاف آن می‌باشد. از این رو در فرض عدم قیام علم یا بینه، اصل اولی اباحه، حاکم خواهد بود هرچند که شیاع اطمینانی بر خلاف آن باشد.

 

 

این استاد حوزه علمیه قم اضافه نمود: لکن پاسخ این اشکال این است که شیاع اطمینانی داخل در علم عرفی است و در واقع داخل در جمله « حَتَّى يَسْتَبِينَ لَكَ غَيْرُ ذَلِكَ» می‌باشد. آیت الله مؤمن قمی نیز تصریح نموده است که اطمینان در نزد عرف و عقلا همان علم است.

 

«نعم إذا وصل الظنّ مرتبة الاطمئنان الذي يعبّر عنه عند العقلاء بالعلم.» (مؤمن قمی، محمد، مباني تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص 602‌)

 

3. انحصار ادلّه اثبات در بیّنه و سوگند

استاد مرتضی ربانی افزود: ممکن است گفته شود یکی از ادلّه ­ای که می ‌توان به عنوان مانع بدان تمسّک نمود انحصار ادلّه اثبات دعوا در نزد قاضی به بینه و قسم است. زیرا پیامبراکرم (ص) فرموده است: «من بین شما با بینه و سوگند قضاوت می‌ کنم.»

 

«عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِيلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ سَعْدِ بْنِ هِشَامِ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص إِنَّمَا أَقْضِي بَيْنَكُمْ بِالْبَيِّنَاتِ وَ الْأَيْمَانِ ..» (کلینی، همان، ج‌7، ص 414‌)

 

وی خاطرنشان کرد: لکن:

اولاً؛ این حصر اضافی بوده و مقصود پیامبر اکرم (ص) این است که من با علم غیب و علم حاصل از وحی قضاوت نمی‌ کنم.

 

ثانیاً؛ این عموم قابل تخصیص است، چه این که این عموم با اقرار تخصیص خورده است.

 

ثالثاً؛ شاید منظور این بوده که در غالب امور، بینه و سوگند جریان دارد در حالی که شیاع مفید علم و اطمینان در اندکی از موضوعات تحقق می ‌یابد. (نجفی، همان، ج‌40، ص 58 ؛ و نیز آشتیانی، میرزا محمد حسن، كتاب القضاء (للآشتياني ط - القديمة)، ص 50‌)

 

ب. روایات:

استاد مرتضی ربانی در بخش دیگر از این گفتگو خاطرنشان کرد: یکی دیگر از ادلّه اعتبار شیاع اطمینانی، روایات است که برخی از آنها به شرح زیر بررسی می ­گردد؛

 

1. صحيحة حريز:

وی افزود: «اسماعيل فرزند امام صادق عليه ‌السلام مقدارى پول نقد داشت و مطلع گرديد مردى از طايفه قريش مى ‌خواهد به يمن برود، به خدمت پدرش رسيد و عرض كرد: فلانى می ‌خواهد به يمن برود و من هم مقدارى پول دارم، آيا صلاح مى‌ بينید كه آنها را به او بدهم تا مقدارى اجناس برايم خريدارى كند و از اين راه سودى برده باشم؟

 امام صادق عليه السلام فرمود: اى پسر! آيا این سخن مردم را نشنیده ‌ای که می‌گویند او شراب خوار است؟ اسماعيل گفت: مردم اين گونه می‌ گويند (و از كجا معلوم كه شراب ‌خوار باشد؟).

امام عليه السلام فرمود : اين كار را نكن و پول هايت را به او نده.

اسماعيل گفته پدر را ناديده گرفت و پول ‌هايش را به آن مرد داد، او نيز پول هاى اسماعيل را حيف و ميل كرد و يك درهم آن را هم برنگرداند. وقتى موسم حج فرارسيد، امام عليه السلام و اسماعيل هر دو به حج رفتند.

اسماعيل كه به خاطر از دست دادن پول ‌هايش غمگين بود، به دور خانه خدا طواف مى‌ كرد و می ‌گفت: خدايا مرا از پاداش و عوض پولم برخوردار بگردان.

 امام صادق عليه السلام كه او را مشاهده مى ‌كرد؛ خود را به او رسانيد و از پشت سر دست به شانه او زد و فرمود: ساكت باش فرزندم تو هيچ حقى بر خداوند ندارى و پاداشى ندارى كه به تو عنايت كند و عوضى به تو بدهد؛ چه اينكه تو فهميدى كه او شراب خوار است و به او اعتماد كردى.

 اسماعيل گفت : من كه نديدم او شراب بخورد، شنيدم كه مردم می ‌گويند او شراب خوار است.

حضرت فرمود: فرزندم! خداى عزوجل در كتابش فرموده است:

 «يؤمن باللّه و يؤمن للمومنين» (پيامبر، خدا و مومنين را تصديق می ‌كند.) وقتى مؤمنين به چيزى شهادت دادند، آنها را تصديق کن.

آنگاه می ‌فرمايد: اموال خود را به انسان هاى نادان ندهيد. ( نساء / 5) و چه كسى نادان تر از شراب خوار»

 

«قال: «كانت لاسماعيل بن أبي عبد اللّه عليه السّلام دنانير، و أراد رجل من قريش أن يخرج إلى اليمن، فقال إسماعيل: يا أبه إنّ فلانا يريد الخروج إلى اليمن و عندي كذا و كذا دينارا، أ فترى أن أدفعها إليه يبتاع لي بها بضاعة من اليمن؟ فقال أبو عبد اللّه عليه السّلام: يا بني أ ما بلغك أنّه يشرب الخمر؟فقال إسماعيل: هكذا يقول الناس. فقال: يا بني لا تفعل.فعصى إسماعيل أباه و دفع إليه دنانيره فاستهلكها و لم يأته بشي‌ء منها، فخرج إسماعيل، و قضي أنّ أبا عبد اللّه عليه السّلام حجّ، و حجّ إسماعيل تلك السنة، فجعل يطوف بالبيت و يقول: (اللهمّ أجرني و اخلف عليّ) فلحقه أبو عبد اللّه عليه السّلام فهمزه بيده من خلفه و قال له: يا بني، فلا و اللّه ما لك على اللّه هذا، و لا لك أن يأجرك و لا يخلف عليك، و قد بلغك أنّه يشرب الخمر فائتمنته.فقال إسماعيل: يا أبه إنّي لم أره يشرب الخمر إنّما سمعت الناس يقولون.

فقال عليه السّلام: يا بني إنّ اللّه عزّ و جلّ يقول في كتابه: يُؤْمِنُ بِالله وَ يُؤْمِنُ لِلْمُؤْمِنِينَ يقول: يصدق اللّه و يصدق للمؤمنين، فإذا شهد عندك المؤمنون فصدّقهم، و لا تأتمن شارب الخمر ...». (کلینی، همان، ج‌5، ص 300‌)

 

 

استاد مرتضی ربانی در ادامه خاطرنشان کرد: شکی نیست که فرض این روایت شامل علم نمی‌شود. چرا که با وجود علم به از بین رفتن سرمایه، اسماعیل بلکه هیچ فرد عاقلی دست به چنین کاری نمی ‌زد.

 

وی افزود: بنابراین فرض روایت در جایی است که شیاع اطمینانی وجود داشته و از سخن معروف بین مردم اطمینان حاصل می ‌شود.

 

این استاد حوزه علمیه قم اضافه نمود: امام علیه السلام عمل نکردن به چنین شیاعی را تقبیح کرده ­اند.

 

وی در ادامه بیان کرد: صاحب جواهر نیز گفته است این روایت صراحت دارد در تحقق شیاع که به واسطه کلمه «ناس»؛ مردم می‌ گویند. (نجفی، همان، ص 57‌.)

 

 

استاد ربانی افزود: برخی همچون صاحب جواهر[1] از این روایت حجیّت مطلق شیاع حتی شیاع ظنی را استفاده نموده اند. (همان).

 

وي خاطرنشان کرد: در همین رابطه روایات دیگری نیز در کلمات اشاره شده است؛ از جمله:

 

(في صحيح معاوية بن عمّار عن الصادق عليه السّلام: «يجزيك إذا لم تعرف العقيق أن تسأل الناس و الأعراب عن ذلك»)

 

 

 

این استاد سطوح عالی حوزه علمیه خاطرنشان کرد: این نظر صاحب جواهر صحیح نیست؛ زیرا:

 

• اولاً؛ این روایت اطلاق ندارد و مورد آن شهادت مؤمنان است؛ در نتیجه حجیّت هر شیاعی را نمی ‌توان از آن استفاده نمود. قدر متیقّن آن با توجه به مورد آن، شیاع مفید اطمینان است.
• ثانیاً؛ همان گونه که شیخ انصاری فرموده است، (انصاری، مرتضی، القضاء و الشهادات (للشيخ الأنصاري)، ص 77‌)، می‌ توان گفت: این روایت معارض دارد و در برخی از روایات اعتبار شیاع نفی شده است.

«سَهْلُ بْنُ زِيَادٍ عَنْ يَحْيَى بْنِ الْمُبَارَكِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَيْلِ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ الْأَوَّلِ ع قَالَ: قُلْتُ لَهُ جُعِلْتُ فِدَاكَ الرَّجُلُ مِنْ إِخْوَانِي يَبْلُغُنِي عَنْهُ الشَّيْ‌ءُ الَّذِي أَكْرَهُهُ فَأَسْأَلُهُ عَنْ ذَلِكَ فَيُنْكِرُ ذَلِكَ وَ قَدْ أَخْبَرَنِي عَنْهُ قَوْمٌ ثِقَاتٌ فَقَالَ لِي يَا مُحَمَّدُ كَذِّبْ سَمْعَكَ وَ بَصَرَكَ عَنْ أَخِيكَ فَإِنْ شَهِدَ عِنْدَكَ خَمْسُونَ قَسَامَةً وَ قَالَ لَكَ قَوْلًا فَصَدِّقْهُ وَ كَذِّبْهُمْ لَا تُذِيعَنَّ عَلَيْهِ شَيْئاً تَشِينُهُ بِهِ وَ تَهْدِمُ بِهِ مُرُوءَتَهُ- فَتَكُونَ مِنَ الَّذِينَ قَالَ اللَّهُ فِي كِتَابِهِ- إِنَّ الَّذِينَ يُحِبُّونَ أَنْ تَشِيعَ الْفاحِشَةُ فِي الَّذِينَ آمَنُوا لَهُمْ عَذابٌ أَلِيمٌ.» (کلینی، همان، ج‌8، ص 147)

 

 

وی افزود: جمع بین این روایات و ملاحظه این که اطمینان حجت است این نتیجه را می ‌رساند که بگوییم شیاع اطمینانی حجت است.

 

2.  مرسله یونس

استاد مرتضی ربانی در ادامه اضافه نمود: در این مرسله، شیاع در پنج امر معتبر دانسته شده است:

 

«عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ عَنْ بَعْضِ رِجَالِهِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْبَيِّنَةِ إِذَا أُقِيمَتْ عَلَى الْحَقِّ أَ يَحِلُّ لِلْقَاضِي أَنْ يَقْضِيَ بِقَوْلِ الْبَيِّنَةِ إِذَا لَمْ يَعْرِفْهُمْ مِنْ غَيْرِ مَسْأَلَةٍ قَالَ فَقَالَ خَمْسَةُ أَشْيَاءَ يَجِبُ عَلَى النَّاسِ أَنْ يَأْخُذُوا بِهَا ظَاهِرَ الْحُكْمِ الْوِلَايَاتُ وَ التَّنَاكُحُ وَ الْمَوَارِيثُ وَ الذَّبَائِحُ وَ الشَّهَادَاتُ فَإِذَا كَانَ ظَاهِرُهُ ظَاهِراً مَأْمُوناً جَازَتْ شَهَادَتُهُ وَ لَا يُسْأَلُ عَنْ بَاطِنِهِ.» (همان، ج‌7، ص 431‌.)

مقصود از أخذ به ظاهر این است که آن چه بین مردم شیاع دارد را أخذ می ‌کند. (نجفی، همان، ص 56).

 

 

وی افزود: لکن با توجه به ضعف سند این روایت و اختلاف کلمات فقیهان، می ‌توان گفت قدر متیقّن، حجیت شیاع مفید اطمینان است خصوصاً نسبت به باب قضاء که دقّت بیشتری نیاز دارد.

 

 

 

گفتار سوم : حجیّت شیاع مفید اطمینان از منظر فقه و حقوق

استاد مرتضی ربانی خاطرنشان کرد: این گفتار به ترتیب به بررسی حجیّت شیاع مفید اطمینان از منظر فقه و حقوق می­ پردازد.

 

1. حجیّت شیاع مفید اطمینان از منظر فقه

 وی در این بخش افزود: با توجه به آنچه در رابطه با حجیّت شیاع اطمینانی گذشت، معلوم شد که طبق نظر مشهور فقیهان و نیز اتفاق معاصران، شیاع اطمینانی به عنوان یکی از راه های اثبات وقف است.

 

این استاد حوزه علمیه قم اضافه نمود: برای نمونه برخی از عبارات فقیهان معاصر بدین شرح است؛

امام خمینی «ره» و آیات عظام سیستانی، گلپایگانی و صافی در این باره می ‌نویسند : وقفیّت ثابت می ‌شود با شیاع مفید علم و اطمینان.

 

(امام خمینی، سید روح­ الله، تحرير الوسيلة، ج‌2، ص 85) «مسألة 92- تثبت الوقفية بالشياع المفيد للعلم أو الاطمئنان»؛ و نیز ر.ک : موسوی گلپایگانی، سید محمد رضا، هداية العباد (للگلبايگاني)، ج‌2، ص 160‌ و صافی گلپایگانی، لطف­الله، هداية العباد (للصافي)، ج‌2، ص 204‌؛ سیستانی، سید علی، منهاج الصالحين (للسيستاني)، ج‌2، ص 479‌: «مسألة 1582- تثبت الوقفية بالعلم و الاطمئنان الحاصلين من المناشئ العقلائية و منها الشياع)»)

 

 

 

وی افزود: استفتائات زیر نیز شاهد بر این نظریه است:

سوال 20‌- «زمينى است كه در بين مردم مشهور به موقوفه است، اما سند وقفيّت آن موجود نمى‌باشد. آيا اين زمين موقوفه است يا خير؟

 

امام خمینی «ره»: جواب‌- اگر شياع در ميان مردم در حد مفيد اطمينان باشد حكم به وقفيّت مى‌شود.». (امام خمینی، سید روح ­الله، استفتاءات (امام خمينى)، ج‌2، ص 343‌)

 

 

 

سؤال 5491. «از چه راه‌هايى مى‌توان وقفيّت يك محل را اثبات و احراز نمود؟

 

آیت الله بهجت «ره»: جواب : به شياع مفيد علم يا اطمينان؛ و به اقرار ذو­اليد يا ورثه‌ى او؛ و به بيّنه شرعيه؛ و به اين كه در تصرف وقف باشد كه متصرّف‌ها معامله‌ى وقف با آن مى‌كنند، بدون اين كه معارضى وجود داشته باشد.». (بهجت، محمد تقی، استفتاءات (بهجت)، ج‌4، ص 254‌)

 

 

 

سؤال 1027- «در اثبات سيادت و وقف، شياع مفيد اطمينان را كافى مى‌دانيد؟

 

آیت الله مکارم شیرازی: جواب: كافى است.» (مکارم شیرازی، ناصر، استفتاءات جديد (مكارم)، ج‌1، ص 297‌)

 

 

 

این استاد سطوح عالی حوزه علمیه قم در ادامه بیان کرد: همچنین مرحوم علامه حلّی در شرائع، در این رابطه چنین می ‌فرماید:

 

«شیاع مفید ظن غالب برای اثبات وقفیّت معتبر است؛ زیرا وقف برای ابد است و اگر شیاع مفید نباشد، وقف با طول زمان و از دنیا رفتن شهود باطل می‌شود. چون شهادت بر شهادت فقط در شهادت بر اصل معتبر است و بیشتر از آن معتبر نیست.».

 

«أما على الاستفاضة المفيدة لغالب الظن فلأن الوقف للتأبيد فلو لم تسمع فيه الاستفاضة لبطلت الوقوف مع امتداد الأوقات و فناء الشهود» (محقق حلّی، جعفر، شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج‌4، ص 123)

 

 

وی افزود: مطابق نظر مرحوم علامه، از آنجایی که معنا، حبس عین و تسبیل منفعت بوده، در حالی ­که برای آن، زمانی متصور نبوده و به صورت دائمی است و با گذشت زمان، موقوفات به فراموشی سپرده می ­شده و شهود و وقف نامه ‌ها نیز در معرض نابودی بوده، از این رو روش غالب اثبات وقفیّت، شیاع بوده به نحوی که اگر شیاع، حجت نباشد، اثبات موقوفات در طولانی مدّت عرفاً ممکن نخواهد بود.

 

 

این استاد سطوح عالی حوزه علمیه قم اضافه نمود: در همین زمینه استفتایی از مقام معظم رهبری «مدظلّه ­العالی» نیز به عمل آمده است که پاسخ معظم­ لّه بدین شرح است؛

 

«اگر درمیان افرادی که اعتراف به وقفیّت مورد نزاع نمودند دو نفر مرد عادل وجود داشته باشد که اقرارشان به وقفیت، شهادت بر وقفیت تلقی شود و یا در میان اهالی محل، شیاع مفید علم و اطمینان بر وقفیّت مورد نزاع حاصل باشد و یا در مورد نزاع، سوابق عمل به وقفیت مورد تسالم و قبول تمام افراد ذی نفع در این باره داشته باشد، بدین وسیله وقفیّت آن شرعاً ثابت است و باید احکام وقف بر آن بار نماید.» (خامنه ای، سید علی، استفائات وقف، ص 147)

 

وی در همین راستا افزود: اما مرحوم سید یزدی در این رابطه چنین می‌ فرماید:

«وقفیّت با شیاع ثابت می‌شود و أقوی این است که باید علم حاصل شود.» (طباطبایی یزدی، همان.)

 

 

این استاد حوزه علمیه قم  اضافه نمود: لکن سابقاً بررسی شد که مقصود از این عبارت و نظایر آن این است که وقفیّت با شیاع ظنی حاصل نمی‌ شود. و این عبارت در صدد نفی اعتبار از شیاع مفید اطمینانی نیست؛ زیرا اطمینان در نظر عرف و عقلا به لحاظ موضوع، همان علم عرفی است یا این که حکم علم را دارد. سابقاً عبارت صاحب جواهر و آیت الله مؤمن نیز در این باره تبیین شد. (نجفی، همان، ص 55: «الاستفاضة التي تسمى بالشياع الذي يحصل غالبا منه سكون النفس و اطمئنانها بمضمونه، خصوصا قبل حصول مقتضى الشك، بل لعل ذلك هو المراد بالعلم في الشرع موضوعا أو حكما، و حينئذ فلا ريب في الاكتفاء به قبل حصول مقتضى الشك.» و نیز ر.ک: مؤمن قمی، همان: «نعم إذا وصل الظنّ مرتبة الاطمئنان الذي يعبّر عنه عند العقلاء بالعلم.»)

 

 

 

2)حجیت شیاع مفید اطمینان از منظر حقوق

استاد مرتضی ربانی در ادامه افزود: در این بخش به شیاع به عنوان یکی از ادلّه اثبات دعوا از منظر حقوقی پرداخته می ­شود.

 

وی افزود: ورود به بحث مزبور، مستلزم ذکر مقدمه­ ای بدین شرح است:

 

هر کس مدّعی وقفیّت است، باید دلیل بیاورد؛ زیرا آوردن دلیل به عهده مدعی است. ماده 1257 ق.م. مقرر می دارد: «هر کس مدّعی حقّی باشد باید آن را اثبات کند ...».

 

این استاد حوزه علمیه قم اضاه نمود: بنابراین در صورت شک در وقفیّت، اصل، عدم آن است و تا زمانی که به واسطه یکی از ادلّه اثبات، دعوا ثابت نشود، ملکِ متصرف است.

 

وي خاطرنشان کرد: این ادعا در واقع یکی از مصادیق قاعده استصحاب عدم است که در کتب اصولی و فقهی مکرر مورد تصریح فقهاء است. (ر.ک: آخوند خراسانی، محمد کاظم، كفاية الأصول ( طبع آل البيت )، ص 384)

 

 

استاد ربانی در ادامه بیان کرد: قانون آیین دادرسی مدنی در ماده 194 به تعریف دلیل پرداخته و این گونه بیان داشته است:

 «دلیل، عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می‌نمایند».

 

 

وی افزود: ماده 1258 ق.م، نیز پنج قسم از ادله اثبات دعوي را بدین ترتیب ذكر كرده است:

«دلایل اثبات دعوی از قرار ذیل است : 1-اقرار، 2-اسناد کتبی، 3-شهادت، 4-امارات، 5-قسم. »

 

 

این استاد سطوح عالی حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: از این رو شیاع مفید اطمینان را می‌ توان از امارات شمرد و در نتیجه شیاع مفید اطمینان می‌ تواند از ادلّه اثبات دعوی وقفیت قلمداد شود.  

 

وی اضافه نمود: در این مجال اشکالی مطرح می‌ شود، مبنی بر این که مطابق ماده 1321 ق.م. «اماره عبارت از اوضاع و احوالى است كه به حكم قانون يا در نظر قاضى، دليل بر امرى شناخته مي شود».

 

استاد ربانی در ادامه بیان کرد: از این ماده استفاده می‌ شود که اماره بر دو نوع است : 1- اماره قانونی 2- اماره قضایی.

 

وی خطارنشان کرد: حال باید دید تعریف هر یک از امارات قانونی و قضایی و تفاوت این دو چیست؟ و همچنین شیاع مفید اطمینان، داخل در کدام یک از این امارات است؟

 

1. امارات قانونی و امارات قضایی:

1-1 - امارات قانونی

این استاد حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: در ماده 1322 ق.م. آمده است: «امارات قانونى، اماراتى است كه قانون آن را دليل بر امرى قرار داده مثل امارات مذكوره در اين قانون از قبيل مواد 35 و 109 و 110 و1158 و 1159 و غير آنها و ساير امارات مصرّحه در قوانين ديگر.»

 

وی افزود: طبق این ماده، بر قاضی لازم است طبق امارات قانونی حکم نماید، در واقع امارات قانونی عبارتست از آنکه قانون­ گذار برمبنای غلبه آن را گرفته و دلیل بر امر مجهولی قرار داده است. (خطیبی قمی، سید کمال، تعارض ادله مالکیت، ص 70.)

 

 

استاد ربانی اضافه نمود: در هر موردى كه امارۀ قانونى بر اثبات ادعایى موجود باشد دادرس موظف است آن را معتبر و كاشف از وجود امر مجهول بداند و دادرس حق تخلف از اماره قانونی را ندارد و نمي‌تواند در كاشفيّت آن ترديد نمايد، مگر آنكه طرف دعوی به وسيله یکی دیگر از ادلّه اثبات، خلاف آن را اثبات كند.

 

وی افزود: مثلاً در مورد اماره قانونى تصرف، در ماده 35 ق.م. آمده است: «تصرف به عنوان مالكيت، دليل مالكيت است مگر اين­كه خلاف آن ثابت شود.»

 

این استاد سطوح عالی حوزه علمیه خاطرنشان کرد: مثلاً هرگاه مدعى به استناد وقف­ نامه، مدّعی وقفیّت مالی باشد و طبق وقف ­نامه، خود را متولّى موقوفه معرفى نمايد و دعوى تخليه ملك متصرفى طرف را نماید، ولی خوانده به استناد تصرف مالكانۀ فعلى، مالکیت فعلی خود را اثبات نمايد، به نفع متصرف حکم می‌شود؛

 

وی در همین زمینه افزود: زيرا وقف­نامه فقط وقفیت مال را در زمان سابق اثبات می ‌کند و استصحاب وقفيت نمي‌ تواند با تصرف مالكانه فعلى مقاومت کند، زیرا تصرف، اماره قانونی است و استصحاب، اصل عملی است و اماره هميشه مقدم بر اصل است.

 

 

1-2- امارات قضایی

استاد مرتضی ربانی در ادامه به ماده 1321 ق.م. اشاره نمود:

ماده 1321 ق.م مقرر می ­دارد : «اماره، عبارت از اوضاع و احوالي است كه به حكم قانون يا در نظر قاضي، دليل بر امري شناخته مي‌شود.»

 

 

وی اضافه نمود: اماره قضایى که در ماده 1321 ق.م به آن اشاره شده، عبارت از اوضاع و احوالى است در خارج كه به نظر قاضى دليل بر امرى شناخته مي‌ شود.

 

این استاد حوزه علمیه قم افزود: درجه ارزش اماره قضایى را قانون، به نظر دادرس واگذار کرده است تا در هر موردى كه از اوضاع و احوال موجود در خارج، حقيقت امر را بدست آورد، به استناد آن حكم دهد، بر خلاف اماره قانونى كه طبق صريح ماده 1322 ق.م. اماره ‌اي­ است كه قانون آن را دليل بر امرى قرار داده و نظر دادرس تأثيری در آن ندارد. (امامی، سید حسن، حقوق مدنى، ج‌6، ص 220‌.)

 

2)  شیاع؛ اماره قضایی یا اماره قانونی

استاد مرتضی ربانی اضافه نمود: با توجه به آنچه گذشت روشن می‌ شود که شیاع مفید اطمینان، یک اماره قضایی است نه یک اماره قانونی؛ زیرا:

 

اولاً؛ هیچ یک از مواد قانونی، شیاع مفید اطمینان را به عنوان اماره معرفی نکرده است تا آن را به عنوان امارات قانونی بدانیم.

 

ثانیاً؛ امارات قانونی از باب غلبه و ظن نوعی معتبر دانسته شده ‌اند و شیاع مفید اطمینان، شخصی است؛ پس اعتبار آن از باب امارات قضایی است.

 

وی افزود: یکی از حقوق دانان در این باره چنین می­ نویسد:

«اعتبار امارۀ قضائى مبتنى بر قطع و يقينى است كه از اوضاع و احوال موجود در خارج، براى دادرس در رسيدگى به دعوى حاصل مي­ شود و إلا چنانچه دادرس از آن اوضاع و احوال قطع به وجود امر مجهول پيدا ننمايد، به آن اوضاع و احوال هيچ‌ گونه اثرى نخواهد داد. بر خلاف اعتبار امارۀ قانونى كه مبتنى بر ظن نوعى است كه از اوضاع و احوال خارج حاصل مي شود و قانون آن را به عنوان دليل معرفى می‌ نمايد و دادرس بايد طبق آن عمل كند، اگر چه در دعوایى كه رسيدگى مى‌ كند براى دادرس از آن اماره، قطع و يا ظن خاص نيز به وجود امر مجهول پيدا نشود.». (همان، ص 221)

 

 

این استاد حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: البته در برخی از مواد قانونی به شیاع ارجاع داده شده است؛

 

وی افزود: مثلاً در ‌ماده 15 ‌قانون گزينش معلمان و كاركنان آموزش و پرورش مصوب 14/6/1374 آمده است:

«صدور رأي در گزينش افراد با شرايط عمومي يا انتخاب أصلح، تابع نظر اكثريت اعضاء بوده و بر مبناي اقرار يا بينه به شرط عدم تعارض يا‌ شياع مفيد اطمينان يا قرائن و امارات موجب اطمينان كه حداقل با انجام تحقيق (‌غير از اقرار) از منابع موثّق و طبق موازين شرعي احراز مي‌گردد. ساير‌مراحل طبق دستورالعمل هيأت عالي گزينش خواهد بود.»

 

 

استاد ربانی اضافه نمود: همچنین در ماده 13 ‌قانون انتخابات مجلس شوراي ملي مصوب 12/7/1304 در مورد اشخاصی که از انتخاب شدن محروم­اند؛ آمده است:

 «...9 - متجاهرين به فسق و اشخاصي كه فساد عقيده ديني و خروجشان از دين حنيف اسلام در نزديكي از حكام شرع جامع‌الشرائط ثابت و يا به ‌شياع رسيده باشد...»

 

 

وی در همین راستا افزود: لکن با توجه به این مطلب که شیاع، در صورتی معتبر است که مفید اطمینان برای شخص قاضی باشد، باید گفت شیاع اطمینانی از امارات قضایی است و هر کجا برای قاضی اطمینان بیاورد حجت خواهد بود.

 

این استاد سطوح عالی حوزه خاطرنشان کرد: شیاع اطمینانی بالاتر از خود علم و اطمینان نیست. از این رو هر کجا برای حاکم، علم حاصل شود می‌تواند بر اساس آن حکم کند؛ ولی اگر علم و اطمینان حاصل نشود، نمی ‌تواند بر اساس آن حکم کند.

 

وی تأکید کرد: همچنین این نکته نیز قبلاً گذشت که اطمینان، یک علم عرفی است و شیاع مفید اطمینان، همان علم عرفی است.

 

 

گفتار چهارم : تعارض شیاع با سایر ادلّه اثبات دعوا

 

استاد مرتضی ربانی در بخش دیگری از این گفتگو با خبرنگار پایگاه اطلاع رسانی نشست دوره ای اساتید خاطرنشان کرد: با توجه به آنچه گذشت معلوم شد که شیاع مفید اطمینان به عنوان یکی از امارات قضایی و یکی از ادله اثبات دعوا، حجت است و مقتضی برای اعتبار را دارد؛ لکن صرف وجود مقتضی برای اثبات دعوا کافی نیست و باید دید در وقت تعارض شیاع با سایر ادله اثبات دعوی، کدام یک مقدم خواهد شد.

 

 

وی افزود: اصولاً یکی از دعاوی مطرح و کثیر الابتلاء در رابطه با رقبات موقوفه، تعارض بین شیاع و ید متصرف از سوی دیگر است.

 

این استاد حوزه علمیه اضافه نمود: با توجه به این که موضوع اصلی این گفتگو پیرامون شیاع بوده، از این رو گفتار آخر آن، به بررسی تعارض شیاع با سایر ادله اثبات دعوا خواهد پرداخت.

 

وی در ادامه بیان کرد: به عبارت دیگر از آنجا که موقوفه بودن رقبه در بسیاری از موارد صرفاً مستند به شیاع بوده نوعاً خواهان، (اعم از متولی، ناظر و ...)، به استناد شیاع محلی، دادخواست حقوقی و رفع تصرف از رقبه خاصی می­نماید، حال آنکه رقبه مزبور تحت تصرف عده‌ای از مالکین ‌باشد.

 

 

استاد ربانی اضافه نمود: این نکته زمانی اهمیت می‌ یابد که مطابق فتوای بسیاری از فقهاء صرف وقف­ نامه و سند، تا زمانی که منجر به علم یا اطمینان نشود، مثبت وقف نیست؛

 

«مسألة 96- لو كان كتاب أو مصحف أو غيرهما بيد شخص و هو يدعي ملكيته ‌ و كان مكتوبا عليه أنه وقف لم يحكم بوقفيته بمجرده، فيجوز الشراء منه، نعم الظاهر أن وجود مثل ذلك عيب و نقص في العين، فلو خفي على المشتري حال البيع كان له الخيار.» (‌امام خمینی، همان، ص 86)

 

 

وی در همین راستا افزود: زیرا ممکن است قبلاً وقف بوده و به جهت عارض شدن یکی از مجوّزات بیع به دیگری منتقل شده باشد و فعل مسلمان باید بر صحّت حمل شود. گفتنی است در اغلب موارد امکان اقامه شهود و گواه نیز وجود ندارد.

 

 

این استاد حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: در رابطه با تعارض، فروض مختلفی متصوّر است که برخی از آنها در ادامه مورد بحث و بررسی قرار می ­گیرد.

 

1. تعارض شیاع (اماره قضایی) و ید (اماره قانونی)

استاد مرتضی ربانی افزود: اگر موقوفه مطابق ادعای خواهان، شیاع بر وقفیّت در زمان حال داشته باشد و حال آنکه در زمان فعلی تحت ید و تصرف مالک (خوانده) ‌باشد در واقع بحث در این قسمت در رابطه با حدود اعتبار شیاع به عنوان اماره قضایی است.

 

وی اضافه نمود: در این موارد شیاع مفید اطمینان بر اماره قانونی مقدم است و در توضیح آن باید چنین گفت:

 

این استاد سطوح عالی حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: همان­طور که گذشت ید از منظر قانون­ گذار به عنوان یکی از امارات قانونی بوده که در ماده 35 ق.م به آن اشاره شده است: «تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود»

 

وی در ادامه بیان کرد: بر اساس ذیل این ماده، اگر خلاف اماره ید ثابت شود، به این اماره قانونی ترتیب اثر داده نخواهد شد.

 

 

استاد ربانی اضافه نمود: از سوی دیگر مطابق آن­ چه گذشت، شیاع مفید اطمینان معتبر است و اطمینان، همان علم عرفی است و اعتبار اماره قضائى مبتنى بر قطع و يقينى است كه از اوضاع و احوال موجود در خارج براى دادرس در رسيدگى به دعوى حاصل مي­ شود و الّا چنانچه دادرس از آن اوضاع و احوال، قطع به وجود امر مجهول پيدا نکند، به آن اوضاع و احوال هيچ ‌گونه اثرى نخواهد داد.

 

 

وی افزود: بر خلاف اعتبار اماره قانونى كه مبتنى بر ظنّ نوعى است كه از اوضاع و احوال خارج حاصل مي­ شود قانون آن را به عنوان دليل معرفى مي ­کند و دادرس بايد طبق آن عمل كند، اگر چه در دعوائى كه رسيدگى مى ‌كند براى دادرس از آن اماره، قطع و يا ظنّ خاص نيز بوجود امر مجهول پيدا نشود. (‌امامی، همان، ج 6 ، ص 221.)

 

 

این استاد سطوح عالی حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: از این رو به طور کلی و به عنوان یک قاعده عام می ‌توان چنین گفت: هرگاه دو اماره با هم تعارض نمایند، در اين صورت چنان­ چه اماره طرفين قانونى يا قضائى باشد؛ مانند مورد تعارض دو دليل هم قوه، ساقط مي­ گردند، و هرگاه يكى، اماره قانونى و ديگرى اماره قضائى باشد، دادرس، اماره قضائى را معتبر مي­ داند و اماره قانونى را ناديده مي ­گيرد.

 

وی اضافه نمود: زيرا اماره قانونى مبتنى بر ظن نوعى بوده و اعتبار آن مشروط است؛ به این که علم یا اطمینان بر خلاف آن وجود نداشته باشد. در حالی که از اماره قضائى براى دادرس قطع به واقع پيدا مي ­شود و موردى براى عمل به ظن نوعى باقى نمي ‌ماند. (همان، ص 224‌ و خطیبی قمی، همان، ص 135.)

 

 

استاد ربانی افزود: آنچه ذکر شد در شیاع بر وقفیت، مربوط به موقوفه‌ ای است که هیچ مجوزی بر فروش آن وجود ندارد؛ مثل وقف مساجد و یا این که شیاع بر وقفیت فعلی آن باشد.

 

وی در همین راستا خاطرنشان کرد: اما اگر شیاع بر وقفیت در زمان سابق باشد حکم آن در فرض بعدی مطرح می ‌شود.

 

 

 2. اثبات وقف فعلی در فرض ثبوت اصل وقف با شیاع

استاد مرتضی ربانی در ادامه این گفتگو اضافه نمود: اگر شیاع بر وقفیت عین در زمان سابق باشد و فعلاً فردی در آن متصرف باشد، آیا حکم به وقفیت می‌ شود؟

 

وی افزود: در پاسخ باید گفت به طور کلی در استقرار ید نسبت به عین، سه حالت متصور است:

 

1. عین ذاتاً قابل نقل و انتقال است و از این حیث مانعی وجود ندارد؛ یعنی آن شیء با اسبابی نظیر بیع، هبه و ارث قابل نقل و انتقال به دیگری است. در این مورد، اختلافی نیست و همه در این گونه از اموال، ید را مثبت تعلق شیء به شخص می‌ دانند. (‌محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه، ج‌1، ص 43‌.)

 

1. مشخص نیست عین از اموال طلق است که قابل نقل باشد یا مثلاً وقف است که قابل نقل نیست. در این مورد، اطلاقات و اقتضای طبیعی و اولیه، ید را دلیل مالکیت می‌داند و اصولاً ثمره اعتبار ید همین جاست، زیرا اگر ید را در این حالت معتبر ندانیم بین مسلمانان هرج و مرج پیش می‌آید و بنا به فرموده حضرت امام صادق (ع) برای مسلمانان بازاری باقی نمی‌ ماند. (‌کلینی، همان، ج 7، ص 387.) پس در این حالت یقیناً قاعده ید حکمفرما خواهد بود. (‌محقق داماد، همان.)

 

1. . یقین داریم که مال سابقاً وقف بوده و طلق نبوده است اما اکنون در دست شخصی است که در آن تصرفات مالکانه می‌کند و احتمال دارد که مال با مجوز قانونی از ذوالید قانونی به ذوالید فعلی منتقل شده باشد. در این مورد بین فقیهان راجع به تقدیم قاعده ید اختلاف نظر وجود دارد.

 

قول نخست: تقدیم ید متصرف فعلی بر وقفیت و ملکیت سابق

استاد مرتضی ربانی در همین راستا افزود: بسیاری از فقیهان و نیز حقوق دانان، ید فعلی را مقدم بر ملکیت سابق می‌ دانند که با اماره ‌ای نظیر شیاع ثابت شده است.

 

وی خاطرنشان کرد: مرحوم صاحب عروه در این زمینه چنین می ‌فرماید:

«هر گاه ملکی به دست شخصی باشد و در آن تصرف مالکانه ‌می­ کند و لکن می‌ دانیم که سابقاً وقف بوده است؛ پس آیا حکم به وقفیت آن می‌ کنیم و از دست متصرف گرفته می ‌شود یا این که حکم به وقف نمی ‌شود، بلکه وقفیت نیاز دارد به این که اثبات کنند که این رقبه فعلاً وقف است و غصب در دست متصرف است.

أقوی نظر دوم است؛ زیرا این موارد از باب تعارض ید متصرف فعلی با استصحاب بقاء ملکیت سابق یا استصحاب ید سابق است و در محل آن ثابت شده که ید فعلی مقدم است.»

 

«اذا كان ملك بيد شخص يتصرف فيه به عنوان الملكية لكن علم كونه سابقا وقفا‌، أو ادعى رجل وقفيته على آبائه نسلا بعد نسل و اثبت ذلك عند الحاكم الشرعي، فهل يحكم بوقفيته و ينتزع من يد المتصرف أو لا؟ بل يحتاج إلى إثبات كونه وقفا عليه فعلا و انّه غصب في يد المتصرف، الأقوى الثاني لأنّه من تعارض اليد المتصرفة فعلا مع استصحاب الملكية أو اليد السابقتين، و قد قرر في محلّه تقدم اليد الفعلي».‌ (طباطبایی یزدی، همان، ص 271‌)

 

 

 

این استاد حوزه علمیه افزود: امام خمینی «ره» نیز با این نظریه موافق ­اند. ایشان در این باره می ‌نویسند:

«مسألۀ 95 - اگر ملكى دست شخصى باشد كه در آن به عنوان ملك خویش در آن تصرف مى‌كند؛ ليكن دانسته شود كه قبلاً وقف بوده است- به مجرد آن، از دستش گرفته نمى‌شود مادامى‌كه وقفى بودن آن بالفعل ثابت نشود. و همچنين است اگر كسى ادعا كند كه آن بر پدران او نسلى بعد از نسلى وقف شده و اين را اثبات كند بدون آنكه ثابت كند كه فعلا وقف است.»

 

«مسألة 95- لو كان ملك بيد شخص يتصرف فيه بعنوان الملكية لكن علم أنه قد كان في السابق وقفا لم ينتزع من يده بمجرد ذلك ما لم يثبت وقفيته فعلا، و كذا لو ادعى أحد أنه قد وقف على آبائه نسلا‌ بعد نسل و أثبت ذلك من دون أن يثبت كونه وقفا فعلا، نعم لو أقرّ ذو اليد في مقابل دعوى خصمه بأنه كان وقفا إلا أنه قد حصل مسوغ البيع و قد اشتراه سقط حكم يده و ينتزع منه، و يلزم بإثبات وجود المسوغ و وقوع الشراء.», البته حضرت امام (ره) در برخی از مباحث استدلالی خویش، تقدیم وقفیت را مطرح نموده¬اند و در ادامه فرموده¬اند  این بحث باید در محل خودش بررسی شود و روشن است که فتوای ایشان در تحریر الوسیله معیار است. ر.ک : امام خمینی، سید روح الله، القواعد الفقهیة و الإجتهاد و التقلید (الرسائل لإمام الخمینی)، ج 1، ص 283: « إذا كان المال وقفاً سابقاً، ..... على أيّ حال: تسقط اليد عن الاعتبار سواءً دفع الأمر إلى‏ الحاكم أم لا؛ لانصراف أدلّة اليد عن مثله، و عدم بناء العُقلاء على ترتيب آثار الملكيّة في مثله، و لعلّ سرّه أنَّ اعتبار اليد عندهم من أجل الغلبة النوعيّة، و طروّ مسوّغ بيع الوقف‏ نادر.» (امام خمینی، همان، ص 85‌)

 

 

استاد مرتضی رباانی در ادامه خاطرنشان کرد: البته پیروان این نظریه اضافه می ‌کنند که چنین توجیهی در صورتی معتبر است که حالت سابق وقفیت به طرقی مانند شیاع ثابت شود؛

 

 

وی افزود: ولی اگر خود ذوالید اقرار کند که ملک مورد تصرفش سابقاً وقف بوده و او آن را با مجوز قانونی از صاحبان وقف خریده، ید او فاقد اعتبار می ‌شود (امام خمینی، سید روح ¬الله، تحرير الوسيلة، ج‌2، ص 85‌) و به اصطلاح قضایی، دعوا منقلب می ‌گردد و ذوالید که تا حال منکر و بی نیاز از آوردن بینه بود، به مدعی تبدیل می‌ شود و تکالیف مربوط به اقامه دلیل بر او بار می ‌شود.

 

 

این استاد حوزه علمیه قم اضافه نمود: زیرا از این زمان به بعد وی از دو نظر مدعی خواهد بود؛ یکی، از لحاظ ادعای وجود مجوز قانونی برای خرید و فروش وقف و دوم، ادعای تحقق خرید که هر دو، خلاف اصل است و باید به اثبات برسد. بسیاری از حقوق دانان با این دیدگاه موافق هستند.

 

 

وی خاطرنشان کرد: در ماده 124 قانون مدنی به گونه ‌ای روشن تقدیم تصرف فعلی پذیرفته شده است. در این ماده آمده است:

 «اگر از قدیم سرتیر عمارتی روی دیوار مختصی همسایه بوده‌ و سابقة این تصرف معلوم نباشد، باید به حال سابق باقی بماند و اگر به سبب خرابی عمارت و نحو آن‌، سرتیر برداشته شود صاحب‌ عمارت می ‌تواند آن را تجدید کند و همسایه حق ممانعت ندارد؛ مگر اینکه ثابت نماید وضعیت سابق به صرف اجازة او ایجاد شده بوده ‌است‌.»

 

استاد ربانی افزود: در این ماده، تصرف در حق ارتفاق، اماره قانونی وجود آن حق شناخته شده است و گرنه در صورت خرابی، حق اجرای آن را به صاحب بنا نمی ­داد.

 

وی اضافه نمود: مفاد این اماره تصرف مشروط بر این است که «سابقه تصرف معلوم نباشد» و اگر سابقه، معلوم باشد، باید اعطای آن به سبب قانونی اثبات شود. (کاتوزیان، ناصر، اثبات و دلیل اثبات، ج 1، ص 120؛ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دانشنامه حقوقی، ج 1، ص 715)

 

 

این استاد سطوح عالی حوزه علمیه قم در ادامه به بیان برخی از حقوق دانان اشاره کرد که گفته اند:

اثبات مالکیت سابق نمی‌ تواند مالکیت فعلی متصرف را متزلزل نماید، زیرا مالکیت فعلی متصرف به استناد اماره تصرف، قطعی و یقینی است که اختلافی در این خصوص وجود ندارد حال با توجه به مسلّم بودن مالکیت فعلی متصرف، چگونه می‌ توان تصرف او را بی ارزش خواند.

 

وي افزود: یکی از حقوق ­دانان در این زمینه به صراحت می ­گوید که حکم مذکور در ماده 37 قانون مدنی صحیح نیست و قابل گفتگو است. (ر.ک: امامی، همان، ج 1، ص 54)

 

 

استاد ربانی در  ادامه افزود: رویه قضایی آرایی مطابق این نظر صادر شده است. نمونه ‌هایی از آرای دیوان عالی کشور اشاره می­ گردد؛

 

وی خاطرنشان کرد: در حکم شماره 4035 شعبه 3 شعبه یک دیوان عالی کشور آمده است:

«ثبوت مالکیت سابق در مقابل تصرف فعلی تاثیری ندارد و مناط بی­حقی متصرف نیست، مگر آنکه مطابق ماده 36 قانون مدنی، معلوم شود که تصرف فعلی ناشی از سبب مملّک و ناقل قانونی نبوده است.» (متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، ص 101؛ خطیبی قمی، همان، ص 120).

 

 

این استاد سطوح عالی حوزه علمیه قم اضافه نمود: البته همان ­گونه که برخی از اساتید حقوق گفته­ اند، رد مالکیت متصرف در فرض بالا مستلزم مالکیت مدعی نیست، بلکه مدعی باید مالکیت فعلی خود را نیز اثبات کند. (‌امامی، همان، ج1، ص 53)

 

 

وی افزود: برخی از نویسندگان حقوقی نیز این نظریه را در رابطه با اموال منقول واضح­ تر می­ دانند.

 

استاد ربانی خاطرنشان کرد: به طور مثال شخصی سهام بی ­نام دیگری را می ‌خرد و در حال حاضر تحت تصرف اوست.

 

وی اضافه نمود: اگر از او سؤال شود که مالک این سهام چه کسی بوده، او پاسخ دهد آقای «ب» و یا خود او بگوید که قبلاً «ب» مالک آنها بوده، آیا می‌ توان گفت که تصرف او بلااثر است و غیر قابل استناد است؟ آیا می ‌توان مالک این سهام را شخص «ب» دانست؟

 

وی افزود: بی شک جواب منفی است. زیرا تصرف در سهام بی­ نام که با نقل و انتقال انجام می ‌شود، اماره ملکیت است و اقرار به مالکیت سابق «ب» موجب تزلزل و بی­ ارزشی آن نمی ‌شود.

 

این استاد حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: البته باید توجه داشت که این موضوع در اموال غیرمنقول نیز صدق می کند؛

 

وی در ادامه بیان کرد: بنابراین اگر چه دلایل را می‌بایست بر امارات مقدم دانست، ولی در موضوع مورد بحث، ادلّه، صرف مالکیت سابق را ثابت می ‌کردند و با اثبات مالکیت سابق نباید مالکیت فعلی را که مستند آن اماره است متزلزل دانست. زیرا مدعی می ‌بایست مالکیت فعلی خود را با دلایل به اثبات رساند تا در این صورت دلیل را بر اماره مقدم کرد.

 

 

استاد ربانی افزود: از سوی دیگر تسلط و ید داشتن بر مال و تصرف در آن به عنوان مالکیت دلیل بر مالکیت است. در ماده 35 ق.م آمده است:

 «تصرف به عنوان مالکیت دلیل بر مالکیت است مگر این که خلاف آن ثابت شود.».

 

وی خاطرنشان کرد: به نظر برخی از حقوق­ دانان شواری اثبات مالکیت و محدود شدن دلائل آن سبب شده است که قانون­ گذار از راه تأسیس اماره تصرف این نقیصه را جبران کند.

 

این استاد حوزه علمیه قم اضافه نمود: اماره تصرف نیز دلیلی غیر مستقیم است، بنابراین ید، اماره مالکیت است و مدعی خلاف آن، باید دعوای خود را به اثبات رساند.

 

وی افزود: اگر چه برخی افراد گاهی در اموال وقفی تصرف مالکانه می­کنند و به مرور زمان آن مال را تصاحب و ادعای مالکیت می‌کنند و تنها در میان مردم مشهور می ‌ماند که فلان مال وقف است و تصاحب شده است؛ اما تا زمانی که این شهرت و شیاع به تنهایی یا به قرائن دیگر قناعت وجدانی برای قاضی ایجاد نکند نمی ­توان براساس ظنّ و گمان حتی اگر ظن قوی باشد، حکم صادر کرد.

 

استاد ربانی خاطرنشان کرد: گاهی شیاع آن چنان قوی است که قاضی و هر کس از آن مطلع شود اطمینان به صحت مضمون پیدا می ‌کند در این صورت دلیل بر اثبات وقفیت خواهد بود و موردی برای قاعده و دلالت آن بر مالکیت نمی‌ گذارد.

 

وی اضافه نمود: در این گونه موارد، تحقیق دقیق از مطلعین در مورد صداقت آنها و در مورد منبع خبر، موثر خواهد بود. سخن ریش سفیدان محل و افرادی که تحت تاثیر شایعات بی­اصل قرار نمی‌ گیرند و در اظهارات خود احتیاط می­ کنند، می‌تواند قاضی را در کشف حقیقت یاری دهد.

 

این استاد سطوح عالی حوزه علمیه قم افزود: همچنین بررسی آرای صادره در مورد پلاک‌ های مختلف و دقت در پلاک‌های مختلف و پلاک مورد نظر، قاضی را به یک طرف قضیه سوق می ‌دهد.

 

وی خاطرنشان کرد: در این زمینه به یک نمونه نظریه مشورتی نیز اشاره می‌ شود:

نظریه مشورتی شماره 1512/7 مورخ 21/3/1365 مقرر می ‌دارد:

«در مورد اموال، اصل بر مالکیت است نه وقفیت. بنابراین بقای ایادی متصرّفین به عنوان مالکیت و استمرار و تداوم تصرفات مالکانه دلیل بر ملک بودن رقبه مورد تصرف خواهد بود مگر آن که حسب وقف­نامه و دلایل مثبته دیگر، امر وقفیت مسجّل و محرز شود و به هر تقدیر وقفیت حال و ماضی اموال استثنایی بوده و اعلام آن نیاز به اثبات قانونی دارد.» (شهری و همکاران، غلامرضا، ‌مجموعه تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی، ج 1، ص 470)

 

قول دوم : تقدیم وقفیت و ملکیت سابق بر ید فعلی متصرف

استاد مرتضی ربانی افزود: برخی دیگر از فقیهان نظیر محقق نایینی جانب وقف را مقدم نموده و ید فعلی را در این مقام حاکم نمی ‌دانند. ‌(نائینی، میرزا محمد حسین، فوائد الاصول، ج۴، ص۲۲۵)

 

وی خاطرنشان کرد: مرحوم نایینی (‌خوئی، سید ابوالقاسم، أجود التقریرات، ج۴، ص۲۲۶) در توجیه این دیدگاه می ‌فرماید:

«ید هنگامی اماره بر مالکیت است که مال مورد تصرف، قابلیت برای نقل و انتقال را دارا بوده و مورد وقف قرار نگرفته باشد. در این باره مجرد امکان تحقق یکی از مجوّزات انتقال موقوفه کافی نیست و به عبارت دیگر، ید به طور اجمال، اماره ‌ای بر این که مال به یکی از اسباب ناقل شرعی، بدون اینکه سبب مذکور تعیین و مشخص گردد به ذوالید انتقال یافته ولی این اماریت پس از فراغت از آن است که قابلیت نقل و انتقال مال احراز گردد و در مورد فوق چنین نیست؛ زیرا عین موقوفه علی القاعده قابلیت نقل و انتقال ندارد، بلکه نخست، دست کم باید یکی از مجوّزات فروش وقف پدیدار گردد و سپس به دیگری انتقال یابد و اماره ید فقط متکفّل جهت دوم، یعنی انتقال به ذوالید است و نمی‌تواند جهت اول را تأمین کند و از این رو برای اثبات آن باید به وسیله دیگری غیر از اماره ید متمسّک شد؛ مضافاً اینکه جهت اول، به منزله موضوع برای جهت دوم است و با استصحاب عدم حدوث آن ید از اعتبار ساقط می ‌گردد؛ زیرا استصحاب عدم در اینجا با مدلول مطابقی، موضوع ید را مرتفع می ‌سازد.»

 

 

استاد ربانی خاطرنشان کرد: در اینجا مرحوم نایینی بر نظر خویش ایرادی به این شرح وارد می‌ سازد:

 

 «ممکن است گفته شود لوازم امارات حجت هستند و چون ید اماره نقل و انتقال مال به ذوالید است، لازمه اش این است که قبلاً یکی از مجوّزات فروش وقف تحقق یافته باشد و این دو امر، لازم و ملزوم یکدیگرند، بنابراین ید هم چنان که نقل و انتقال را به ثبوت می‌ رساند، تحقق یکی از مجوزات نقل و انتقال را نیز ثابت می‌ کند.»

 

سپس میرزای نایینی در پاسخ به ایراد می ‌گوید:

 «همان­طور که گفته شد قابلیت نقل و انتقال مال به منزله موضوع برای نقل و انتقال است، نه این که لازم و ملزوم برای انتقال باشد.».

 

 آن­ گاه برای اثبات مدعای خود به ذکر یک پاسخ نقضی پرداخته و مثالی را ذکر می ‌کند:

 «اگر شک شود که آنچه در تصرف شخص قرار دارد، سرکه است یا شراب؛ و بدانیم که قبلاً خمر بوده، مجرد تصرف و اقامه این ادعا که ید اماره بر مالکیت است و چون خمر قابل تملک نیست، شیء مورد تردید باید سرکه باشد، زیرا اماره لوازم را نیز ثابت می‌کند، نمی ‌تواند مثبت سرکه بودن مایع تحت تصرف شخص مذکور شود؛ چرا که در این مثال صحبت از نفس مالکیت است، نه از لوازم مالکیت.

به عبارت دیگر تردید در خود موضوع است و ید نمی‌ تواند آن را ثابت کند، یعنی ید نمی‌ تواند اماره تبدیل خمر به سرکه باشد و استصحاب بقای حالت خمریت، حاکم بر ید است. در موضوع بحث ما، تصرف در شیئی که سابقاً وقف بوده مانند تصرف در آن چیزی است که در سابق خمر بوده و از این رو همان ­طور که ید نمی ‌تواند اماره ‌ای بر سرکه گردیدن خمر باشد، نمی‌ توان در مورد وقف، آن را اماره‌ای بر تحقق یکی از مجوّزات بیع عین موقوفه به شمار آورد.» (همان)

 

وی افزود: قانون گذار در ماده 37 قانون مدنی مقرر می ‌دارد:

 «اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقاً مال مدعی او بوده است در این صورت مشار­الیه نمی‌تواند برای ردّ ادعای مالکیّت شخص مزبور، به تصرف خود اسناد کند؛ مگر این که ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است».

 

این استاد حوزه علمیه قم خاطرنشان کرد: ملاحظه می ­گردد که ماده مذکور صرفاً اقرار را بیان کرده است؛ لکن اقرار با سایر ادله از جهت قدرت اثباتی تفاوتی ندارد. از این رو همسو با این نظر می ‌توان چنین گفت که ثبوت حقانیت سابق مدعی به هر دلیل که باشد، اثر اماره تصرف را از بین خواهد برد.

 

وی اضافه نمود: از این رو راه پرهیز از تضادها و جمع مفاد ماده 37 ق.م. با مفاد و اثر اماره تصرف، این است که پذیرفته شود تصرف در صورتی دلیل مالکیت است که سابقه مالکیت آن معین نباشد.

 

استاد ربانی افزود: در فرضی که مالکیت سابق مدعی مسلّم است، متصرف کنونی نمی­ تواند در برابر او به تصرف خود استناد کند و ناچار است ثابت کند که ملک به وسیله­ یکی از اسباب قانونی به او منتقل شده است.

 

وی خاطرنشان کرد: بدین ترتیب ماده 37 ق.م. نیز یکی از مصداق ­های قاعده کلی ترجیح مالکیت سابق احراز شده بر تصرف و به بیان دیگر، عدم کارایی اماره تصرف در حالتی است که سابقه­ ملکیت طرف احراز می ‌شود.

 

این استاد سطوح عالی در همین راستا اضافه نمود: این راه حل نه تنها با مفاد قانونی مدنی سازگار است؛ بلکه با ذوق سلیم و عدالت نیز همسوست و ظهور ناشی از تصرف در هر مورد با تغییر وصف اماره قانونی به قضایی قابل حمایت است. ‌(خطیبی قمی، همان، ص 112) 

 

نتیجه:

استاد مرتضی ربانی مقدم در بخش پایانی گفتگو با خبرنگار پایگاه اطلاع رسانی نشست دوره ای اساتید به بیان پاره ای از نتایج این گفتگو پرداخت:

 

1. شیاع به عنوان یکی از طرق اثبات حکم شرعی یا موضوع شرعی چنان­چه منجر به حصول علم شود شکی در اعتبار آن نیست.

2. حجیت شیاع مفید اطمینان، معروف، میان فقیهان معاصر و بلکه مشهور، میان همه فقیهان است. بر این اساس شیاع مفید اطمینان نسبت به وقفیت، حجت است و مراد از علم، موضوعاً یا حکماً، در شرع، همان اطمینان است.

3. شیاع مفید اطمینان، یکی از امارات قضایی است و در فرضی که به واسطه شیاع و از طریق بررسی اوضاع و احوال برای دادرس، اطمینان حاصل شود باید بر طبق اطمینان خویش حکم کند.

4. در فرض تعارض شیاع مفید اطمینان بر وقفیت فعلی با تصرف مالکانه، از آنجا که شیاع به عنوان اماره قضایی است و ید، اماره قانونی است، در این فرض اماره قضایی بر اماره قانونی مقدم می‌شود .

5. اگر اصل وقف بودن مشخص است، اما تعارض بین ید فعلی و وقف باشد در این صورت دو دیدگاه کلی تبیین گردید:

5-1- تقدیم ید فعلی بر ملکیت سابق؛ این دیدگاه مستفاد از ماده 124 قانون مدنی بوده و رویه قضایی، بیشتر بر این نظر است. این نظر مشهور میان فقیهان و موافق با نظر امام خمینی «ره» نیز است.

5-2-  تقدیم ملکیت سابق و وقفیت سابق بر ید فعلی؛ این نظر مختار مرحوم نائینی است./270/260/20/